النقاش المثير حول مدونة الاسرة هو تتمة نقاش بين نظرتين مغايرتين لهوية النص المنظمة لمجال الأحوال الشخصية والاسرة ولكي يطرح السؤال من جديد حول المرجعية والخصوصية، هل قانون الاسرة قانون وضعي أم قانون سماوي أم انه استطاع ان يمزج بين المصدرين بمنهج يحافظ على خصوصيته المرتبطة بالهوية والانتماء. نحن بحاجة ماسة الى علماء الشريعة الإسلامية لفهم مقاصد الشريعة برؤية معاصرة، مع طرح الإشكاليات المثارة والتي تحتاج الى نقاش علمي رصين بعيد عن الذاتية التي تكسر ادرع الالتقاء المجتمعي. وسبق القول أن القانون علم معياري ضروري للحياة الاجتماعية والسياسية، له هدف نهائي يتمثل في إقامة النظام من خلال هيكلة المجتمع بمنظومة من القواعد المعيارية لضمان انسجامه واستقراره؛ سؤال المصدر والغاية؟ تختلف المدونة من حيث مصدرها على القانون، فهذا الأخير بحكم مصدره الوضعي يعتبر ترجمة لمشروع سياسي متحيز لإيديولوجية الدولة، فهو يتضمن مجموعة من المبادئ المنسقة تنسيقا منطقيا، وتعبر عن غايات متحركة ومتجددة في العالم المعاصر. أم هو مصدر وضعي نابع من العلوم الاجتماعية والاقتصادية المحيطة بالمجتمع بحيث يكون القانون نتيجة تسوية بين المصالح المتعارضة في الواقع الاجتماعي وما يطرحه من مشاكل، يكون القانون نتاج اجتماعي مصلحي.ولذلك يظهر من خلال التشخيص أننا بحاجة الى استحضار مقاصد الشريعة ، وإعادة ترتيب العلاقة بين الشريعة والقانون في ضوء كليات الشريعة والتدرج في تطبيق الأحكام، بحسب إمكان تحقق الحكمة من تطبيقها، وبحسب ما يتطلبه الواقع من سماحة اعتبرها بن عاشور أصلاً قطعيا تفيد به الشواهد الكثيرة والمبثوثة في نصوص الشريعة، ولكنها سماحة الاعتدال والتوسط، من دون غلو ولا تقصير ومعرفة أسرار التشريع ومقاصده هو منهج رجل التشريع في النظر في "الكليات" ليدرك سر التشريع، وإلا تضاربت بين يديه الجزئيات، وهذه المنهجية المقاصدية تستوعب في داخلها الكثير من وظائف القانون. ولقد كان لذلك الانفصال المبكر في التاريخ الاسلامي بين الديني والسياسي القائم على توزيع الأدوار، كنوع من العلمانية المبكرة، حيث توسع التمايز بين الدين والسياسة، وتعمق أكثر ليصبح فصلاً شاملاً بين الدين والمجتمع، ولم تعد المرجعية الدينية معتمدة في توجيه المجتمع، وأصبحت السيادة للقانون الوضعي المنقطع الصلة عن هوية المجتمع وخصوصيته الحضارية. مدونة الاسرة في تحييننا لها نحتاج الى رؤية واضحة وفق المقاصد التي بنيت عليها: ويأتي هذا النقاش ضمن سلسلة من الخرجات والعرائض التي تطالب بالمساواة في غياب مؤشرات واضحة لعدم المساواة وهذا النقاش العمومي الذي تميز بنوع من السطحية البعيدة عن العلمية ، وكان بالأحرى ان تكون هاته المطالب مبنية على دراسات اجتماعية لوضعية المرأة في قسمة الأموال والحقوق المالية بشكل عام لفهم إشكالية المساواة في المجتمع المغربي ؟ولنتساءل هل مشكلتنا في النص القانوني الذي يعد هندسة لعلاقات اجتماعية قد تتميز بوجود بعض النواقص والاشكالات. ولذلك نحن بحاجة الى نقاش لمختصين في مجال العدالة الاسرية لفهم الإشكالات القانونية الناجمة عن تطبيق أحكام مدونة الاسرة. وتأتي هذه الدراسة التي ستوزع على الفاعلين ، خصوصا وانه من المرتقب ان يعرف النقاش حدة على العديد من المسائل العالقة و التي تحتاج الى تدقيق ورؤية تواكب متغيرات الوضع وحاجة الناس ومقاصد الشريعة .واذا أسقطنا هذه المؤشرات التي يتوفر عليها المغرب ،فان أهم مكتسب سينضاف الى العدالة الاسرية ،توفر على استقلال للسلطة القضائية في فض النزاع الاسري وانصاف ذوي الحقوق . وبعد سنوات من العمل بمدونة الاسرة نتساءل أين الخلل ؟ هل في قصور النص على الإجابة على الإشكالات المطروحة في التنزيل ؟ أم في غياب قضاء مختص للإحاطة بكل المشاكل التي تعاني منها الاسرة المغربية ؟ أو في غياب إدارة قضائية اجتماعية مختصة في مجال الاسرة؟ ام في عدم قدرة الاجتهاد القضائي في تفسير القاعدة القانونية وتجويد العمل القضائي الذي يعد ثمرة التنزيل للنص القانوني في افق التغيير ؟ أم أن الخلل في القاعدة القانونية، أم في الممارسة القضائية ؟ وقد اعتمدت في وضع هذه الدراسة التقنية لمسار التعديلات على دراستين وطنيتين لقطاعين حكوميين الأولى دراسة أنجزتها وزارة العدل والحريات آنذاك حول القضاء الأسري :الواقع و الآفاق عشر سنوات من تطبيق مدونة الأسرة ودراسة ميدانية لوزارة الاسرة والتضامن والمساواة والتنمية الاجتماعية . كما اعتمدت على العديد من البحوث والاطروحات والمقالات القانونية في مجلات ومواقع قانونية مختصة من خلال تتبع النقاش القانوني واستخلاص الخلاصات والتوصيات ووضع أهم الإشكالات القانونية للممارسة القضائية وتنزيل القوانين المتعلقة بالأسرة . 1. -الاهلية في الزواج: • بخصوص المادة 23 فان الدراسة تقترح. إضافة "أوخبير مختص في الاعاقات الذهنية وبحث اجتماعي لأحد العاملين الاجتماعين في احدى المراكز المختصة بالأشخاص في وضعية إعاقة ذهنية يحدد فيه اهم المعطيات الشخصية والاجتماعية المؤهلة للشخص ومدى قدرته على الزواج. • كما يأذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بزواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية ذكراً كان أم أنثى، بعد تقديم تقرير حول حالة الإعاقة من طرف طبيب . • التنصيص على وكيل الوصية أو وصيها كما فعل المشرع الفرنسي وتكون مهمته تمثيل القاصر أمام القضاء. 2. تبوث الزوجية: • اضافة مقتضى" إذا تبين تبوث احتيال من طالبي توثيق الزوجية استعانت المحكمة بالنيابة العامة للوصول إلى الحقيقة، وإذا ثبت تحايل من الزوج، طبقت عليه العقوبة المنصوص عليها في المادة 490.491.492 من القانون الجنائي والغرض من هذا المقتضى هو وقف التحايلات التي يتم سلكها من العديد من الأشخاص اما في حالة رفض طلب تزويج القاصرات او التعدد أو الخوف من الأثر القانوني لعدم احترام الرخص المعمول بها في بعض المهن الأخرى." • زواج العسكريين والدرك الملكي والقوات المساعدة، اعمالا لمبدأ المساواة، وحذف الرخصة التي تعيق زواج هاته الفئة والإجراءات التي تثيرها. 3. مسطرة الصلح في الطلاق والتطليق • اجراء الصلح ومحاولة الصلح في المرحلة الاستئنافية لما فيه من أهمية ومصلحة للزوجين اذا ماتبث ان المسطرة لم تتم او تمت ولكن وقعت فيها إشكالات او خلافات لا دخل للزوجين فيما بينهما فيها. 4. السلطة التقديرية للقاضي: الأموال المكتسبة –الكد والسعاية • نقترح طرح فكرة انشاء حساب مشترك بين الزوجين، على اعتبار انه حجة ودليل على المساهمة في الأموال المكتسبة مدة الزواج. • البحث عن العلاقة بين الأموال المكتسبة في فترة الزوجية ونظام التحفيظ، ومدى تأثيره على تبوث الشراكة في هذه الأموال العقارية؟ • البحث عن مدى ارتباط الاتفاقيات المالية بين الزوجين بمجموعة من القوانين كالقانون المدني والعقاري والتجاري والبنكي، بحيث لم يراع المشرع المغربي وهو يضع مقتضيات المادة 49 من مدونة الاسرة المقتضيات القانونية المقتضيات القانونية المنصوص عليها في القوانين الأخرى ذات الصلة بالموضوع. • البحث عن حجية الاتفاقات المالية بين الزوجين ؟وهل هذه الاتفاقات كافية لوحدها في اتباث الشراكة في أموال الأسرة ،ام انها خاضعة لما تخضع له باقي العقود من تأويل وتفسير طبقا لمقتضيات القواعد العامة في اطار السلطة التقديرية للمحكمة ؟وهل تعد من أسباب اكتساب الملكية؟ وهل يحق لأحدهما التصرف في المال المشترك بدون اذن الزوج الآخر وما حدود ذلك؟ • ماهي طبيعة القواعد العامة للاتباث المنصوص عليها في الفقرة الأخيرة من المادة49 من مدونة الأسرة وما المقصود بها ؟وما حدود الاعتماد على القرائن في اتباث المساهمة والمشاركة في نماء وتراكم الأموال الاسرية ؟وهل قواعد الاتباث المدني تتلاءم مع خصوصية العلاقة الرابطة بين طرفي النزاع حول الأموال المكتسبة أو التي ستكتسب طوال الحياة الزوجية ؟استثناء من القاعدة القاضية بفصل الأموال ،وفي نفس الوقت نص على إمكانية اتباث الشراكة والمساهمة في الأموال المحصلة اثناء الزواج،اذ يبدو ان للقاعدة استثنائيين نص عليهما القانون ،الأول منحه لإرادة الزوجين والثاني متوقف على الاتباث وفقا للقواعد العامة ،اذن كيف يمكن التوفيق بين هذا وذاك؟ • ضرورة تنظيم مسألة اشتراك الأزواج في الثروة المكتسبة خلال مدة الزواج من الناحية الإجرائية والموضوعية معا. 5. التبليغ • ضرورة إعادة النظر في الآجال المنصوص عليهاوإيجاد نظام معلوماتي بين وزارتي العدل والداخلية لتسهيل تبليغ هذه الملخصات. • ضرورة توحيد الإجراءات المتبعة في تبليغ الزوجين معا، إما بالاعتماد على مقتضيات ق م م أو مقتضيات مدونة الأسرة. • تجسيد المساواة الفعلية في هذه المسطرة على كافة المستويات بدءا بتبليغ الدعوى وانتهاء بالبت فيها • اقتراح اعتماد التذييع عن طريق الإذاعات الجهوية والخاصة وكذا القنوات التلفزية. • ضرورة إصدار مناشير ونصوص تنظيمية من طرف الجهات الوصية على القطاع أو اقتراح مشاريع قوانين.. • لا ينبغي الاكتفاء بمجرد اطلاع النيابة العامة على الأحكام بل لا بد من سلوك مسطرة تبليغ الأحكام المنصوص عليها في المادة 54، لأن التبليغ تتعلق به آجال التعرض أو الاستئناف، أما الاطلاع فمخول للنيابة العامة بقوة القانون بحكم أنها طرف أساسي في جميع قضايا الأسرة (المادة 3 من المدونة والفصل 9 من ق م م). • السماح بالسهر على التبليغ بالنسبة للمتقاضين ذوي المصلحة .. إيجاد خلية للتنسيق بين مكاتب الحالة المدنية والمحكمة. إيجاد برنامج معلوماتي يسهل الإجراءات التبليغية والتنفيذية لأحكام الحالة المدنية. • السماح للمتقاضين بالسهر على تبليغ الطيات القضائية للمصالح القنصلية المغربية بالخارج. • تكليف الكافل بتبليغ نسخة الأمر إلى المصالح القنصلية بالخارج.. تفعيل مناشير التنسيق بين القنصليات والمحاكم المتعلقة بكفالة الأطفال عموما والمهملين على وجه الخصوص. • الحضانة تقييد البت في قضايا الحضانة بأجل شهر مثل النفقة لأنهما معا من نتائج الولادة . • ضرورة إعادة النظر في إجراءات التنفيذ الخاصة بالحضانة مراعاة لمصلحة المحضون. 6. تذييل عقود الزواج الأجنبية بالصيغة التنفيذية • وجوب اعتماد السن كعنصر موضوعي أساسي موحد للإذن بزواج القاصر(ة) اعتبار النيابة العامة ، لموطن المدعي أو في غيابه لمحل إقامته، كونها المدعى عليها في مثل هاته الدعاوي لأنها تحمي النظام العام الأسري و الجنائي . • إلزام الأطراف بالإدلاء بشواهد سكنى واضحة لا يكتنفها غموض أو عبارات تنسف قيمتها الإدارية – يقطن خلال العطلة الصيفية ،يتراود على فلان، سلمت لتجديد بطاقة التعريف الوطنية ... • الرجوع دوما إلى عقد زواج والدي القاصر(ة) باعتباره وثيقة عادة ما يدلي بها الأطراف ويغفلون أنها تشير إلى عناوينهما وكذا إلى العنوان الوارد في النسخة الكاملة من رسم ولادة القاصر(ة) باعتبارها تتضمن عنوان المصرح بالازدياد مع وجوب الإشتراط أن تكون حديثة الإنجاز. • التأكد من الاختصاص المكاني و الوثائق المثبتة له تلقائيا من طرف السيد قاضي الأسرة المكلف بالزواج ؛ بغض النظر عن أي التزام أدبي بالحياد قد يجر عليه ما هو في غنى عنه من مساءلات في حالة وقوع أي شكاية بالزور . هذا عن الاختصاص المحلي، فماذا عن الاختصاص الجوهري و حدود السلطة التقديرية لقاضي الأسرة المكلف بالزواج؟ • وجوب تفعيل مقتضيات المنشور 44 س 2 المتعلق بالإذن بزواج الفتى و الفتاة دون سن الأهلية :" بأن يقدر قاضي الأسرة المكلف بالزواج الحالات حق قدرها و يتخذ القرار المناسب الذي يوفق بين الاستثناء و الأصل بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المبررة لذلك و ذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي و الاستعانة بالخبرة الطبية و إجراء بحث اجتماعي مع التحري في زواج أفراد الجالية المغربية المقيمين بالخارج الراغبين في الزواج دون سن الأهلية لكون بعض دول الإقامة لا تعترف بعقود زواج دون سن الأهلية ". * مؤسسة تراحم للدراسات والأبحاث الاسرية
