نشرنا ضمن هذه الصفحة الجزء الأول من بحث للسيد بن احمد حوكا مهتم بالبحث في القانون الإداري قي موضوع: (معايير المادة الإدارية في المنازعات القانونية: في بعض التوجهات الفقهية والقضائية) وفيما يلي تتمة البحث: ب- التبني المطلق للمعيار العضوي منذ 1966: شكل القرار الصادر عن المجلس الأعلى في قضية عباسي عبدالعزيز 28 - 11 - 1966 منعطفا في تاريخ الاجتهادات القضائية المتعلقة بالمنازعة الادارية، حيث قبلت الغرفة الادارية بموجب هذا القرار دعوى الطعن بالالغاء ضد القرارالصادر عن الادارة بفسخ عقد مبرم مع عامل مؤقت (عقد شغل من وجهة نظر المعيار المادي) . وقد اعتبر المجلس الأعلى بأن القرار صادر عن سلطة ادارية وهذا يكفي لإثبات اختصاصها للبت في النزاع بصرف النظر عن طبيعة العقد، سواء كان اداريا اوعقد شغل، كما استدل المجلس الاعلى بأن ظهير 27 شتنبر1957 المنشىء لدعوى الإلغاء لم يلزم القاضي بالتمييز بين مجال القانون العام ومجال القانون الخاص. وقد طبق المجلس الاعلى رؤيته هذه على القرارات الصادرة عن مديري المؤسسات العمومية ذات الطابع الاقتصادي و التجاري رغم أن هذه الأخيرة تشتغل في نطاق القانون الخاص و ذلك في قراراتها التالية : - قضية بدوي محمد وزير التجارة 26 - 01 - 1977 . - قضية المومي صديق بتاريخ 06 - 03 - 1977 . - القرارالصادربتاريخ 30 ماي 1985 والذي اعتبر مدير La R.A.T.C سلطة إدارية تخضع قراراتها للطعن بالإلغاء, وقد ذهبت الغرفة الإدارية بعيدا في دعاوى المسؤولية، حيث اعتمدت الشرط العضوي اعتمادا مطلقا في قرار لكبيرة بنت محمد ضدO.N.C.F في 13أبريل1977 (حادثة سير)، حيث تم تطبيق الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود. (8) وقد ذهب المشرع الجزائري بعيدا في الفصل7 من قانون المسطرة المدنية لسنة 1966حين جعل من المعيار العضوي مبدأ كافيا أثناء البت في النزاعات الناشئة بين الافراد و المؤسسات العمومية الادارية ( وهو ما ذهب إليه المجلس الأعلى في قضية عباسي عبد العزيز). يظهر من خلال هذه الملاحظات أن الشرط الشكلي ليس حاسما في تحديد نوع المنازعة القائمة، بل يؤدي أكثر من ذلك الى تناقضين أساسيين : - يسمح للقاضي الإداري بالنظر في المنازعات التي تدخل في دائرة اختصاص المحاكم العادية. - يمنع المحاكم الإدارية من النظر في النزاعات الناشئة عن أنشطة المرافق العامة التي يسيرها الخواص ويستعملون خلالها امتيازات السلطة العامة (نزع الملكية). وقد فهم المجلس الاعلى مؤخرا عدم سلامة الاعتماد المطلق على المعيار الشكلي ويظهر هذا التوجه من بعض قراراته، خاصة القرار الصادر بتاريخ 31 /10 / 1991 في قضية سعد بن الحاج سالم ضد الجامعة الملكية المغربية لكرة القدم . ويبدو من خلال هذه القرارات أن الاجتهاد القضائي المغربي في ميدان المنازعة الادارية بدأ يدرك أهمية الاستعمال المزدوج للمعيارين المادي و العضوي. المطلب الثاني :المعيار المادي: يعني ضرورة تحليل طبيعة النشاط/القرار مصدر النزاع وكذا محتواه و خصائصه، وقد كانت أولى الأفكار التي ارتكز عليها فقهاء القرن 19في فرنسا لتحديد نطاق القانون الاداري هو التمييز بين أعمال السلطة ( autorité) Actes d )، و أعمال الادارة المالية (Actes de gestion)، وأمام قصور هذا التمييز توجه الفقه معتمدا على اجتهادات القضاء الى معيار آخر هو معيار المرفق العام وكذلك الى معيار فرعي آخر. أ- أعمال السلطة وأعمال الإدارة المالية : لقد تم الاعتماد في تحديد المنازعات والعلاقات التي تخضع للقانون الاداري على فكرة التمييز بين الانشطة التي تتدخل فيها الادارة باعتبارها سلطة عامة تصدر الاوامر والنواهي، و تلك التي تظهر فيها كشخص عادي وتقوم بمجموعة من الاعمال المالية فتبيع وتشتري وتؤجر... وغير ذلك من الاعمال التي تخضع للقانون الخاص، فقالوا بأن الأعمال الأولى تسمى بأعمال السلطة وتخضع للقانون الاداري، بينما الاعمال التسييرية، أو المادية للادارة فتخضع لقواعد القانون الخاص، وقد ساد هذا التمييز بقوة عند فقهاء القرن19 وخاصة مع الفقيه (La ferrière ) وقد سميت هذه المدرسة بمدرسة السلطة العامة التي كانت تبني القانون الإداري كله على أساس هذا التمييز. ومن بين الانتقادات التي وجهت لهذا التمييز : - إن الإدارة في مجال أنشطتها المالية و التسييرية يمكن أن تستفيد من بعض الامتيازات غير المألوفة في القانون الخاص ( في مجال ابرام العقود الادارية). - ليس هناك ارتباط حتمي بين الأعمال المالية للادارة وضرورة خضوعها للقانون الخاص. - إن هذا التمييز صالح كأساس للقانون الاداري في أوج الدولة الحارسة (الحرية التجارية والاقتصادية) لكنها مع تغيير الظروف اصبحت مضطرة للتدخل من اجل تلبية حاجيات اساسية، وبالتالي خلق مرافق عمومية، وبالتالي أصبح خضوع الإدارة لقانون مستقر لا يعود الى كونها في حاجة الى السيادة و السلطان ولكن لآن متطلبات المرفق العمومي والمصلحة العامة تتطلبان ذلك، ومن هنا ظهر معيار جديد هو معيار المرفق العمومي . ب- معيار المرفق العمومي: يعد حكم BLANCO الصادر سنة 1873 عن إحدى محاكم التنازع الفرنسية حجر الزاوية في بناء هذا المعيار . ومقتضاه هو أن نشاط الادارة ووظائفها يجب إخضاعها للقانون الإداري كلما تعلق الأمر بمرفق عام، وهذه الفكرة هي التي تفسر خضوع انشطة الادارة لنظام قانوني خاص يحكم المسؤولية الادارية ويبرز وجود نظرية العقود الادارية بما فيها من امتيازات للادارة ويحدد صفة الموظف العمومي، وقد ساهم هذا المعيار في تحديد المنازعة الخاضعة لاختصاص القاضي الاداري وحل المشاكل التي كانت تعترض تطبيق القانون الاداري، وظهرت بذلك مدرسة المرفق العمومي خاصة مع ( Léon duguit وGaston gez ). ورغم النجاح الذي لقيه هذا المعيار في حل العديد من الاشكاليات إلا أن دينامية الحياة الادارية سرعان ما أظهرت نواقصه خاصة مع حلول الاقتصاد الموجه محل الاقتصاد الحر وظهورالمرافق العامة الاقتصادية الخاضعة لخليط من القانون العام والخاص، وقد أدت هذه المعطيات الى أزمة المرفق العمومي، فبدأ يطفو على السطح معيار جديد. ج) معيار الأسلوب المستخدم في ممارسة النشاط المرفقي: أصبحت الإدارة في ظل الظروف الجديدة تلجأ الى قواعد القانون الخاص لإدارة الأموال العامة والى ابرام عقود تخضع لهذا القانون،هذا اضافة الى غياب التلازم بين النشاط المرفقي ووجود هيئة عمومية خاصة مع تدخل الخواص في تسيير المرافق العمومية (الاستغلال غيرالمباشر-الامتياز- شركات المساهمة)، فأصبح القضاء والفقه في ظل هذه الظروف يميزان بين اسلوب التسيير العمومي(gestion publique)، وأسلوب التسيير الخاص(gestion privée) ، وهكذا أصبح تطبيق القانون الاداري يقتضي اقتران شرطين: - أن يتعلق الأمر بنشاط مرفق عمومي, - أن يكون هذا النشاط مطبوعا بأسلوب التسيير العمومي (امتيازات السلطة العامة مثلا). وقد لجأ القضاء المغربي خاصة ما بين الحربين الى المعيار المادي في معالجة العديد من القضايا، ومن بينها على سبيل التذكير القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 9 يناير1945 ( البحث عن الشروط المألوفة في عقد من أجل تكييفه). المراجع المعتمدة: 1 ) M .Rousset : (Le service public au Maroc) édition la porte .1994 p.33 & Suivant. 2- علي حسني :( القانون الدستوري وعلم السياسة ) الطبعة الأولى 1998 ص 87-88 3 ) يتعلق الأمر بالفصل 8 من قانون 12 غ 1913 الذي يعهد بالاختصاص للمحاكم الابتدائية . 4 ) يعهد بهذا بالاختصاص في النزاع الاداري للمحاكم الجهوية لكن في حدود مقتضيلت المادة 8 السابقة الذكر. 5 - يقول القانون 18 من ق.م.م :( تختص المحاكم الإبتدائية بالنظر في جميع القضايا...والادارية...ابتدائيا و انتهائيا أو ابتدائيا مع حفظ حق الاستئناف ). 6) المستشار مصطفى التراب:( مدى الموافقة والمفارقة بين القانون المحدث للمحاكم الادارية وقانون المسطرة المدنية) في مجلة REMALD سلسلة مواضيع الساعة العدد 9 1997 ص 93. . 7- ) ROUSSET : (Le contentieux administratif) édition la porte .1992. P 73-74. 8) - IBID . 9) M. Rousset « lincidence du critère organique sur le traitement du contentieux administratif «in l?administration : son droit et son juge ,1994. 10.) voir : M. Rousset « le service public au Maroc « op. Cit. وأيضا: محمد أيت المكي . «محاضرات في المرافق العمومية بالمغرب» مكتبة المعارف الجامعية 1996 .1997 11- H. OUAZZANI CHAHDI : Droit administratif 1ér Edition 1997 p : 53-54. 12) RAGALA OUAZZANI : « propos sur la justice administrative marocaine : réalité et perspective» in droit et pratique au Maroc / Fac de droit, Fès 1994 p 99. Voir aussi : M. Rousset, GARAGNON et autres : «Le droit administratif marocain» Imprimerie royale, 5 édit. 1992.
