جديد قانون التحفيظ العقاري ومدونة الحقوق العينية

مع حلول 24 ماي 2012 تدخل مقتضيات مدونة الحقوق العينية (قانون 39 - 08) حيز التطبيق حيث صدرت ونشرت بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 24 نونبر 2011.
ومع أنه منذ صدورها إلى جانب قانون التحفيظ العقاري رقم 14 - 07 والقانون رقم 32 - 09 المنظم لمهنة التوثيق، بنفس التاريخ والجريدة الرسمية، فإن هذه القوانين لم تحظ سوى بثلاث ندوات لم يحضرها سوى ألف مهتم على أبعد تقدير ويتعلق الأمر ب:
ندوة كلية الحقوق بمراكش (مارس 2012).
ندوة محكمة النقض والمحافظين العقاريين (ابريل 2012)
يوم دراسي للغرفة الجهوية للتوثيق العصري بالدار البيضاء (ماي 2012).
كما كشفت المناقشات خلالها عن تسجيل ليس فقط ملاحظات ضمن بعض بنود هذه القوانين الثلاثة ولكن كذلك اختلاف قراءتها وتفسير بعض مقتضياتها بين الاساتذة الجامعيين، والمحامين والقضاة والموثقين والمحافظين على الأملاك العقارية وهي وجهات نظر جادة تقدم بها ممارسون رغبة في سد الثغرات.
لكن وبما أن الدولة التي من واجبها تعميم المعرفة القانونية لم تقم بهذا العمل، فإننا إذ نشير اليوم في هذه الورقة إلى بعض الجوانب التي وقفنا على أهمية دورها في حياة المواطنين من خلال ما نتوصل به من مراسلات أو أثناء استقبالنا لبعض زوار الجريدة، نعمل ذلك قناعة منا بضرورة نشر المعرفة لخلق وعي قانوني قد يساهم في الحد من سلبيات عديدة لدى المواطنين عن أنفسهم وفيما بينهم .
لذا ،ندرج اليوم:
1 - التذكير بطبيعة التحفيظ والغرض منه الفصول 1 - 6 و8) من قانون التحفيظ العقاري).
2 - إشهار الحقوق العينية العقارية (الفصول 65 - 66 - 67 و68) من قانون التحفيظ).
3 - العقوبات المنصوص عليها في الفصلين 104 و105 من قانون التحفيظ العقاري.
4 - أحكام عامة من مدونة الحقوق العينية (الفصول 1 إلى 3)
5 - الحقوق العينية العقارية (الفصول 8 إلى 13 من المدونة).
6 - الطريق الخاص المشترك (الفصول 32 إلى 36 من المدونة).
7 - حق المرور (الفصلان 64 و65 من المدونة).
8 - الهبة (الفصول 273 إلى 289 من م ح ع).
9 - الصدقة (المادة 290 من م ح ع).
ولا يفوتنا هنا أن نذكر الدولة بأهمية التوصيات الصادرة عن الندوات الثلاث السابقة، حتى لا تبقى مجرد حبر على ورق.
1 - التذكير بطبيعة التحفيظ والغرض منه
نص الفصل الاول على أن التحفيظ يرمي الى جعل العقار المحفظ خاضعا للنظام المقرر في هذا القانون من غير ان يكون في الامكان اخراجه منه فيما بعد ويقصد منه
تحفيظ العقار بعد اجراء مسطرة التطهير يترتب عنها تأسيس رسم عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم، وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة به
تقييد كل التصرفات والوقائع الرامية الى تأسيس او نقل او تغيير او اقرار او اسقاط الحقوق العينية او التحملات المتعلقة بالملك في الرسم العقاري المؤسس له
- الفصل 6 :
ان التحفيظ امر اختياري، غير انه اذا قدم مطلب للتحفيظ فانه لا يمكن سحبه مطلقا.
-الفصل 8:
يكون التحفيظ كذلك اجباريا عندما تأمر به المحاكم المختصة اثناء متابعة اجراءات الحجز العقاري في مواجهة المحجوز عليه.
2 - اشهار الحقوق العينية العقارية
تعتبر مقتضيات الفصل 65 من قانون التحفيظ انه يجب ان تشهر بواسطة تقييد في الرسم العقاري، جميع ا لوقائع والتصرفات والارتفاقات الناشئة بين الاحياءمجانية كانت او بعوض، وجميع المحاضر والاوامر المتعلقةبالحجز العقاري، وجميع الاحكام التي اكتسبت قوة الشيء المقضي به، متى كان موضوع جميع ما ذكر تأسيس حق عيني عقاري او نقله الى الغير او الاقرار به او تغييره او اسقاطه، و كذا جميع عقود اكرية العقارات لمدة تفوق ثلاث سنوات، و كل حوالة لقدر مالي يساوي كراء عقار لمدة تزيد عن السنة غير مستحقة ا لاداء او الابراء منه.
-الفصل 66 :
كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير الا بتقييده، وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الاملاك العقارية
لا يمكن في اي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة
-الفصل 67 :
ان الافعال الارادية والاتفاقات التعاقدية، الرامية الى تأسيس حق عيني او نقله الى الغير او الاقرار به او تغييره او اسقاطه، لا تنتج اي اثرو لو بين الاطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري، دون الاضرار بما للاطراف من حقوق في مواجهة بعضهم البعض وكذا بامكانية اقامة دعاوي فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم.
-الفصل 68:
ان عقود الاكرية التي لم يقع اشهارها للعموم بتقييدها في الرسم العقاري طبقا لمقتضيات الفصل 65 من هذا القانون، لايجوز التمسك بها في مواجهة الغير لكل مدة تتجاوز ثلاث سنوات تحسب من اليوم الذي تنتج فيه العقود المشار اليها في الفصل 67 اثرها.
3 - العقوبات ضمن قانون التحفيظ
اكد الفصل 104 من قانون التحفيظ العقاري ان احكام القانون الجنائي تطبق على كل من:
أ - يقوم عن علم ويقصد جلب ربح غير مشروع لشخص اخر، بتزوير او تزييف او تحريف الرسوم العقارية او نظائرها او القوائم او الشهادات التي سلمها المحافظ على الاملاك العقارية طبقا لمقتضيات هذا القانون، او يستعمل مستندات مزورة او مزيفة او محرفة على الكيفية المذكورة.
ب- يقترف زورا في المحررات المقدمة بقصد التقييد أو التشطيب، إما بتزييف أو تحريف كتابات أو توقيعات، وإما بخلق أشخاص وهميين أو بإصطناع اتفاقات أو تصرفات أو إبراءات، أو أدرج ذلك في تلك السندات بعد تحريرها بإضافة أو تزييف شروط أو تصريحات أو وقائع كان غرض تلك المحررات أن تثبتها.
- الفصل 105: : يتعرض الأشخاص الذين يقترفون هدم أو تحريف أو تحويل علامات الربط الجيوديزية أو أنصاب التحفيظ للعقوبات المقررة في الفصل 606 من القانون الجنائي فضلا عن أداء النفقات والمصاريف التي تتطلبها إعادة العلامات والأنصاب المذكورة.
4 - أحكام عامة من مدونة الحقوق العينية
أقرت المادة 1 من مدونة الحقوق العينية أنه تسري مقتضياتها على الملكية العقارية والحقوق العينية ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار.
كما تطبق مقتضيات ظهير 12غشت 1913 بمثابة قانون الإلتزامات والعقود في ما لم يرد به نص في هذه المدونة، فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح المشهور وما جرى به العمل في الفقه المالكي.
- المادة 2: إن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبينة فيها.
إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير و تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل ربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه.
- المادة 3: يترتب على الحيازة المستوفية للشروط القانونية اكتساب الحائز ملكية العقار غير المحفظ أو أي حق عيني آخر يرد عليه إلى أن يثبت العكس.
لا تقيد دعوى التفويت ملكية العقارات غير المحفظة إلا إذا استندت على أصل التملك وحاز المفوت له العقار حيازة متوفرة على الشروط القانونية.
إذا تعارضت البيانات المدلى بها لإثبات ملكية عقار أو حق عيني على عقار، وكان الجمع بينهما غير ممكن، فإنه يعمل بقواعد الترجيح بين الأدلة ومن بينها (العشرة المذكورة).
- المادة 4: يجب أن تحرر - تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يحرره محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك.
5 - الحقوق العينية العقارية
عرفت المدونة الحق العيني بكونه سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على عقار معين، وقسمته إلى حق عيني أصلي وآخر تبعي، حسب المادة 8.
وفصلت المادة 9 الحق العيني الأصلي معتبرة أنه هو الحق الذي يقوم بذاته من غير حاجة إلى حق آخر يستند إليه، وحددتها في أحد عشر (11) حقا أصليا التالية:
1- حق الملكية
2- حق الارتفاق والتحملات العقارية.
3- حق الانتفاع
4- حق العمرى
5- حق الاستعمال
6- حق السطحية
7- حق الكراء الطويل الأمد
8- حق الحبس
9- حق الزينة
10- حق الهواء والتعلية
11- الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ.
المادة 10: الحق العيني التبعي هو الحق لا يقوم بذاته
وإنما يستند في قيامه على وجود حق شخصي، ويكون ضمانا للوفاء به والحقوق العينية التبعية هي:
1- الامتيازات
2- الرهن الحيازي
3- الرهون الرسمية
المادة 11: لا يجوز إنشاء أي حق عيني آخر إلا بقانون
- المادة 12: كل دعوى ترمي الى استحقاق أو حماية حق عيني واقع على عقار تعتبر دعوى عينية عقارية.
المادة 13: إن الدعاوي الرامية إلى استحقاق عقار محفظ أو إسقاط عقد منشيء أو مغير لحق عيني لا مفعول لها تجاه الغير إلا من تاريخ تقييدها بالرسم العقاري تقييدا احتياطيا.
6 - الطريق الخاص المشترك
تطرقت مدونة الحقوق العينية إلى الطريق الخاص المشترك معتبرة إياه ملكا مشاعا بين من لهم حق المرور فيه، (المادة 32)، ولا يجوز لأحدهم أن يحدث فيه شيئا، سواء أكان مضرا أم غير مضرا، إلا بإذن من باقي شركائه.
المادة 33: لا يجوز للشركاء في الطريق المشترك أن يطلبوا قسمته ولا أن يتفقوا على تفويته مستقلا وليس لهم أن يسدوا مداخله ما لم يقع الاستغناء عنه. كما لا يجوز لأحدهم التصرف في حصته في الطريق إلا تبعا لتصرفه في العقار المملوك له.
المادة 34: إذا أغلق أحد الشركاء في الطريق المشترك بابه المفتوح عليه فلا يسقط بذلك حقه في المرور فيه ويجوز له ولخلفه من بعده أن يعيد فتحه من جديد.
المادة 35: لا يجوز لغير الشركاء في الطريق المشترك فتح أبواب عليه أو المرور فيه، ومع ذلك يجوز للمارة في الطريق العام الدخول إلى الطريق الخاص المشترك عند الضرورة.
المادة 36: المصاريف الضرورية لإصلاح وتعمير الطريق المشترك يتحملها الشركاء فيه كل منهم بنسبة حصته فيه.
إذا رفض أحد الشركاء المساهمة في هذه الطريق جاز لباقي الشركاء القيام بإصلاح الطريق و مطالبته قضائيا بأداء ما يجب عليه من هذه المصاريف.
7 حق المرور إلى الطريق العمومي
نظمت مدونة الحقوق العينية حق المرور للجيران من خلال الفصل 64 الذي نص على أن: لكل مالك عقار ليس له منفذ الى الطريق العمومي زو له منفذ غير كاف لاستغلال عقاره أن يحصل على ممر في أرض جاره نظير تعويض مناسب، شرط أن يقام هذا الممر في المكان الذي لا يسبب للأرض المرتفق بها إلا أقل ضرر.
ونصت المادة 65 على أنه: إذا تم تقسيم ملك وأصبحت بعض أجزائه محصورة ولا منفذ لها إلى الطريق العمومي، فلا يجوز لملاكيها المطالبة بالمرور إلا في الأجزاء التي كانت موضوع التقسيم، فإذا تعذر ذلك تطبق مقتضيات المادة السابقة.
8 - الهبة
المادة 273
الهبة، تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة لواهب بدون عوض.
المادة 274
تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول.
يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي.
يغني التقييد بالسجلاتا لعقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب عن إخلائه من طرف الواهب إذا كان محفظاً أو في طور التحفيظ.
فإذا كان غير محفظ، فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية وعن إخلائه.
المادة 275
يشترط لصحة الهبة أن يكون الواهب كامل الأهلية مالكا للعقار لموهوب وقت الهبة.
المادة 276
إذاكان الموهوب له فاقد الأهلية، فيقبل الهبة عنه نائبه الشرعي، فإن لم يكن للموهوب له نائب شرعي، عين له القاضي من ينوب عنه في القبول، أما إذا كان الموهوب له ناقص الأهلية، فقبوله الهبة يقع صحيحاً لو مع وجود النائب الشرعي.
المادة 277
يقع باطلا:
1 الوعد بالهبة.
2 هبة عقار الغير.
3 هبة المال المستقبل.
المادة 278
لا تصح الهبة ممن كان الدين محيطاً بماله.
المادة 279
إذا توفي الواهب قبل أن يقبل الموهوب له الملك الموهوب بطلت الهبة.
لا يعتد إلا بتاريخ تقييد إراثة الواهب، إذا تعلق الأمر بعقار محفظ.
إذا توفي الموهوب له قبل أن يقبل الملك الموهوب، بطلت الهبة كذلك، ولا حق لورثة الموهوب له في المطالبة به.
المادة 280
تسري على الهبة في مرض الموت أحكام الوصية.
إلا أنه إذا لم يكن للواهب وارث، صحت الهبة في الشيء الموهوب بكامله.
المادة 281
لا يلتزم الواهب بضمان استحقاق الملك الموهوب من يد الموهوب له، كما لا يلتزم بضمان العيوب الخفية.
لا يكون الواهب مسؤولا إلا عن فعله العمد أو خطئه الجسيم.
المادة 282
نفقات عقد الهبة ومصروفات تسليم الملك الموهوب ونقل ملكيته تكون على الموهوب له، ما لم يتفق على غير ذلك.
المادة 283
يراد بالاعتصار رجوع الواهب في هبته، ويجوز في الحالتين التاليتين:
أولا: فيما وهبه الأب أو الأم لودهما قاصراً كان أو راشداً:
ثانيا: إذا أصبح الواهب عاجزاً عن الإنفاق على نفسه أو على من تلزمه نفقته.
المادة 284
لا يجوز للواهب أن يعتصر ما وهب إلا إذا أشهد بالاعتصار وتم التنصيص عليه في عقد الهبة وقبل ذلك الموهوب له.
المادة 285
لا يقبل الاعتصار في الهبة إذا وجد مانع من الموانع الآتية:
1 إذا كانت الهبة من أحد الزوجين للآخر مادامت رابطة الزوجية قائمة.
2 إذا مات الواهب أو الموهوب له قبل الاعتصار.
3 إذا مرض الواهب أو الموهوب له مرضاً مخوفا يخشى معه الموت، فإذا زال المرض عاد الحق في الاعتصار.
4 رذا تزوج الموهوب له بعد ربرام عقد الهبة ومن أجلها.
5 إذا فوت الموهوب له الملك الموهوب بكامله، فإذا اقتصر التفويت على جزء منه، جاز للواهب الرجوع في الباقي.
6 إذا تعامل الغير مع الموهوب له تعاملا مالياً اعتمادا على الهبة.
7 إذا أدخل الموهوب له تغييرات على الملك الموهوب، أدت إلى زيادة مهمة في قيمته.
8 إذا هلك الملك الموهوب في يد الموهوب له جزئياً جاز الاعتصار في الباقي.
المادة 286
لا يمكن الاعتصار إلا بحضور الموهوب له وموافقته، أو بحكم يقضي بفسخ عقد الهبة لفائدة الواهب.
المادة 287
يترتب على الاعتصار في الهبة، فسخ عقد الهبة ورد الملك الموهوب إلى الواهب.
لا يلتزم الموهوب له برد الثمار إلا من تاريخ الاتفاق أو من تاريخ الحكم النهائي في الدعوى.
يجوز للموهوب له أن يسترد النفقات الضرورية التي أنفقها على الملك الموهوب، أما النفقات النافعة ونفقات الزينة فلا يسترد منها إلا ما زاد في قيمته.
المادة 288
إذا استرجع الواهب الملك الموهوب دون وجه حق، وهلك في يده، فإنه يكون مسؤولا عن هذا الهلاك.
إذا امتنع الموهوب له عن رد الملك الموهوب إلى الواهب بعد اعتصاره اتفاقا أو قضاء، رغم إنذاره بذلك طبقا للقانون، وهلك العقار الموهوب في يده، فإنه يكون مسؤولا عن هذا الهلاك.
المادة 289
نفقات الاعتصار ورد الملك الموهوب، يتحملها الواهب.
9 - الصدقة
المادة 290
الصدقة تمليك بغير عوض لملك، ويقصد بها وجه الله تعالى.
المادة 291
تسري على الصدقة أحكام الهبة مع مراعاة ما يلي:
لا يجوز الاعتصار في الصدقة مطلقا:
لا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به إلا بالإرث.