Après la promulgation de la nouvelle loi bancaire 103-12 en février 2015, tous les économistes et financiers attendent les circulaires de Bank Al-Maghrib et les instructions de la Direction générale des impôts pour l'accompagnement des banques participatives qui verront le jour en 2016. Et, tout spécialiste de la finance islamique se demande bien quelle est la nature des modifications et incitations que le législateur aura à introduire pour éviter l'échec connu lors de l'introduction des produits alternatifs en 2007. Il est important d'analyser les différentes irrégularités qui existent dans le cadre réglementaire de la Mourabaha en le comparant aux normes internationales de la finance islamique émises par l'AAOIFI (Auditing and Accounting Organisation of Islamic Financial Institutions). Le cadre juridique En comparant ce cadre juridique à la norme shariatique n°8 de l'AAOIFI, il souffre de quelques incohérences. Il s'agit tout d'abord de la forme du contrat. AAOIFI fait la distinction entre la phase d'acquisition du bien par la banque et la phase de sa revente au client au moyen de deux contrats distincts. Un premier contrat d'achat entre la banque et le fournisseur et un deuxième contrat de vente Mourabaha entre la banque et le client. En revanche, le législateur marocain ne fait pas cette distinction et définit le contrat Mourabaha comme un contrat tripartite. La seconde incohérence concerne l'acte de promesse d'achat. Celui-ci n'a pas de qualification juridique précise dans la loi marocaine, alors que l'AAOIFI stipule clairement que l'acte de promesse d'achat doit être unilatéral, établi et signé avant le contrat Mourabaha, séparé du contrat de vente Mourabaha et considéré comme une simple promesse et non comme un contrat de vente. La troisième incohérence concerne le dépôt de garantie (hamishaljiddiya)/ les arrhes (arboun). La norme AAOIFI fait la distinction entre le dépôt de garantie et les arrhes en précisant que le dépôt de garantie est versé par le client pendant la phase de promesse et qu'il peut être utilisé comme fiducie sûreté ou investi sous contrat Moudarabaha, qu'il sert à compenser juste les pertes et les charges supportées par la banque occasionnées par le désistement du client et qu'il constitue une garantie de l'engagement du client envers la banque. En revanche, les arrhes (arboun) ne peuvent être données qu'après la signature du contrat Mourabaha et constituent une partie du prix de vente. Une quatrième incohérence est également relevée. Elle concerne la considération du client donneur d'ordre d'achat comme mandataire. Cette question est très sensible dans le contrat Mourabaha car elle est soumise à plusieurs conditions. Selon les normes AAOIFI, le non respect de ces conditions rendra l'opération Mourabaha similaire à un financement avec intérêt ou à une vente înah. Le législateur marocain a bien disposé toutes les obligations et formalités du mandataire et mandant dans l'opération de mandat dans les articles 879 à 942 du D.O.C. Cependant, il devra inclure les dispositions relatives à l'opération de mandat dans le contrat Mourabaha. La dernière incohérence au niveau du cadre juridique concerne les commissions à faire supporter par le client avant le contrat. La norme AAOIFI dispose clairement la position de la charia au regard des commissions et frais exigés par la banque avant la conclusion du contrat. La banque ne peut donc percevoir une quelconque rémunération avant la conclusion du contrat de Mourabaha. Ainsi, les commissions d'engagement ou de facilité de caisse sont interdites sauf les frais d'acte et les frais d'étude du dossier qui doivent-être convenus d'avance et stipulés dans le contrat. Le cadre comptable Au niveau du cadre comptable, sa comparaison avec la norme comptable n°2 de l'AAOIFI relève certaines irrégularités. La première concerne la typologie des engagements et dépôts de garantie. L'AAOIFI prévoit deux types d'engagements (avec et sans obligation d'achat) ainsi que le traitement du dépôt de garantie. Le législateur marocain ne parle que de la comptabilisation de l'engagement en hors bilan sans faire la distinction entre l'engagement avec ou sans obligation d'achat ni le traitement du dépôt de garantie. La seconde irrégularité concerne le principe de possession. L'AAOIFI considère le principe de possession de la marchandise avant sa revente au client comme une étape incontournable et obligatoire pour la validité de l'opération Mourabaha. Le schéma comptable de la Banque centrale décrit Mourabaha comme deux transactions simultanées (achat et revente du bien), or la simultanéité rend la possession du bien par la banque difficile à réaliser voire impossible (la transaction est alors assimilée à une opération de prêt avec intérêt). L'autre irrégularité concerne l'évaluation du bien Mourabaha en fin d'exercice. Les dispositions de BAM ne font aucune mention de la méthode d'évaluation du bien en fin d'exercice. Ceci trouve sa justification dans le fait que le législateur marocain considère que l'opération Mourabaha comporte deux transactions simultanées (achat et revente) et donc il n'y a aucun risque que la marchandise reste dans l'actif de la banque en fin d'exercice. L'AAOIFI prévoit pour ce cas de figure deux méthodes d'évaluation (coût historique et valeur probable de réalisation) selon que l'engagement du client est avec ou sans obligation d'achat. Il est également question du désistement du client. La norme AAOIFI prévoit le traitement comptable de l'acompte et du dépôt de garantie en cas de désistement du client. Alors que le risque de désistement du client est quasi-nul chez BAM puisque les deux opérations d'achat et de revente se font simultanément. L'autre irrégularité concerne les pénalités de retard. Celles-ci - imposées au client de mauvaise foi - sont considérées par la finance islamique comme un élément punitif et dissuasif et sont reversées à des associations caritatives. Le législateur considère ces intérêts de retards comme un revenu de la banque et sont imposés aux clients défaillants sans faire la distinction entre les clients de mauvaise foi et les clients de bonne foi. Enfin, il est question de la remise financière obtenue du fournisseur. L'AAOIFI a bien clarifié que toute remise obtenue du fournisseur, reçue avant ou après le contrat Mourabaha doit-être déduite de la marge bénéficiaire de la banque pour en faire bénéficier le client. Le législateur n'a pas prévu le traitement de cette remise, le cas échéant. Le cadre fiscal Le cadre fiscal de l'opération Mourabaha a connu une évolution depuis 2007. La TVA qui était imposée au taux de 20% a été revue à la baisse à 10% dans la loi de Finances de 2010. La double taxation des droits d'enregistrement a été supprimée (un taux unique de 4% sur le prix d'acquisition du bien par la banque) et il a été pris en considération la déductibilité des redevances payées dans le contrat Mourabaha pour le calcul de l'IR au même titre que les intérêts sur crédit classique. Cependant, il reste deux incohérences à corriger, à savoir la TVA imbriquée et le double paiement des droits de la conservation foncière. Pour ce qui est de la TVA, dans la logique commerciale (la Mourabaha est une opération commerciale), la marge est calculée sur le prix HT du bien, alors que pour le cas de la Mourabaha, elle est calculée sur le prix TTC, ce qui rend le produit encore plus cher sur le marché. Mohamed Mahfoud Responsable administratif et financier au sein du cabinet «Naciri & Associés Allen & Overy».
