إبطال محضر استنطاق النيابة العامة لعدم حضور المحامي

في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط

بعد المداولة طبقا للقانون: التعليل
حيث أثار الأستاذ فريقش مؤازر المتهم (م.أ.ب) دفعا مفاده أنه لم يقع احترام مقتضيات المادة 73 من قانون المسطرة الجنائية التي جاء فيها: «إذا تعلق الأمر بالتلبس بجناية طبقا لمقتضيات المادة 56 ولم تكن الجريمة من الجرائم التي يكون فيها التحقيق إلزاميا طبقا للمادة 83 بعده استفسر الوكيل العام للملك أو أحد نوابه المعين من طرف المتهم عن هويته وأجرى استنطاقه بعد إشعاره أن من حقه تنصيب محام عنه حالا وإلا عين له تلقائيا من طرف رئيس غرفة الجنايات.. يحق للمحامي المختار أو المعين أن يحضر هذا الاستنطاق كما يحق له أن يلتمس إجراء فحص طبي وأن يدلي بوثائق أو إثبات.
وحيث أجاب ممثل الحق العام الأستاذ ميمون العمراوي عن الدفع بقوله: «إن مقتضيات المادة 73 من قانون المسطرة الجنائية لاترتب بطلان المحاضر بخصوص إشعار المتهمين، مما يتعين دفاعا عنهم أو التنازل عن هذا الحق، ملتمسا رد الدفع المثار.
وحيث عقب اذ/فريقش عن الجواب بتمسكه بمقتضيات المادة 751 من قانون المسطرة الجنائية التي جاء فيها: «كل إجراء يأمر به هذا القانون ولم يتبين إنجازه على الوجه القانوني يعد كأنه لم ينجز».
وحيث رد ممثل الحق العام بأن المادة المنوه بها لاتشير مطلقا إلى البطلان.
حيث إنه إذا كانت الدعوى العمومية تعني الإجراءات المراد التحقق من ارتكاب الفعل الجرمي ومرتكبه وتستغرق الفترة الفاصلة مابين وقوع الجريمة إلى حين صدور حكم بات فيها فإن هذه الإجراءات لايمكن القول بصحتها إلا إذا تحققت فيها الشروط الموضوعية والشكلية التي يوجبها القانون، وعلى العكس من ذلك متى اختلت تلك الشروط أو بعضها ترتب الأثر المتمثل في بطلان الإجراء الذي يعد عقوبة لمثل تلك المخالفة وترسيخا للقاعدة الآمرة التي مفادها إن الأصل في الإجراءات هو الصحة فإن ظهرت أسباب العوز ترتب أثر المخالفة الذي هو البطلان.
وحيث جاء في المادة 73 من قانون المسطرة الجنائية ما معناه أن الجنايات غير الخاضعة للتحقيق الإجباري يجري بشأنها ممثل الحق العام استنطاقاً يستحضر فيه نفس الصلاحيات المخولة لقاضي التحقيق ومنها وجوب إشعار الماثل أمامه بحقه في تنصيب محام وإلا عين له تلقائيا من طرف رئيس غرفة الجنايات، وفي هذه الحالة يجب على ممثل الحق العام أن يتصل برئيس غرفة الجنايات لاتخاذ المتعين، فمتى قام بذلك أمكن للمحامي أن يحضر الاستنطاق ويدلي نيابة عن مؤازره بكل ما يعزز مركزه القانوني.
وحيث إن هذه المادة من مستجدات قانون المسطرة الجنائية الجديد الذي جاء في ديباجته: « من أهم المبادئ التي تضمنها هذا القانون تقوية دور المحامي أثناء الاستنطاق الذي تقوم به النيابة العامة للمتهم في حالة تلبس، إذ أصبح من حقه أن يلتمس إجراء فحص طبي أو يدلي نيابة عنه بوثائق أو إثباتات كتابية...»
وحيث إن دور القاضي بمناسبة تطبيق نصوص القانون هو إعمالها وليس إهمالها لأنه متى جنح إلى غير ذلك عطل ارادة المشرع وأبقى الوضع السابق على التعديل قائما، ولا يشفع له في ذلك أن تكون ثمة صعوبة تقنية في إعمال المقتضى الجديد «فلا تزر وازرة أخرى»، وإذا كان المشرع المغربي في قانون المسطرة الجنائية الجديد قد وازن بين الظنين الماثل أمام قاضي التحقيق والمشتبه فيه أو المتهم الماثل أمام ممثل الحق العام من حيث ضرورة المؤازرة من طرف محام فإن عدم التقيد بذلك يعد إجهاضا فعليا لحق الدفاع وخروجا عن مطلب المحاكمة العادلة.
حيث جاء في محضر الاستنطاق المنجز من طرف النيابة العامة:«وتطبيقا للمادة 73 أو 74 من قانون المسطرة الجنائية أشعرت المتهم أن من حقه تنصيب محام فأجاب: «أنه سيرى فيما بعد» وعند استفساره عن الأفعال المنسوبة إليه أجاب «بالاعتراف».
وحيث إن صريح المادة 73 من قانون المسطرة الجنائية يفيد أن المتهم يشعر من طرف ممثل الحق العام بأن من حقه تنصيب محام وإلا عين له محام من طرف رئيس غرفة الجنايات وأن المحامي سواء الذي اختاره المتهم أو الذي عين تلقائيا من طرف رئيس غرفة الجنايات يحق له أن يحضر استنطاق المتهم من طرف ممثل الحق العام ويلتمس إجراء فحص طبي ويدلي بوثائق أو اثباتات كتابية، وهو ما يعني أن مرحلة تعيين المحامي تلقائيا من طرف رئيس غرفة الجنايات تنصرف إلى مرحلة الاستنطاق وليس إلى مرحلة المحاكمة، مما يكون معه الشرح الذي قدمه ممثل النيابة العامة للفصل المذكور لا ينسجم ومقتضيات الفقرة الثانية من المادة 73 وقد ساهم في بتر تتمة الفقرة الأولى من المادة المذكورة التي جاء فيها: «وإلا عين له محام تلقائيا من طرف رئيس غرفة الجنايات» من صياغة المطبوع المعد من طرف وزارة العدل في استثباب هذا الوضع المنافي لصريح الفصل.
وحيث إن امكانية حضور المحامي من عدمه أثناء استنطاق النيابة العامة إذا كانت ذات طابع جوازي فهي لا ترخص لممثل الحق العام أن يستغني عن مبدإ التعين التلقائي للمحامي بتنسيق مع قضاء الحكم في شخص رئيس غرفة الجنايات ومن شأن الأخذ بهذا المقتضي أن يضمن توازنا شاءه المشرع بين وضعية الظنين الماثل أمام قاضي التحقيق وزميله الماثل أمام النيابة العامة كما أن العبارة الواردة في محضر الاستنطاق: «سأرى فيما بعد» ليس لها معنى في منظومة قانون الإجراءات الجنائية.
وحيث إن الصعوبات التقنية أو الإجرائية أو المادية التي تعوق التطبيق العملي للاجراءات الجنائية لا يمكن أن تكون سبيلا للاستغناء عنها.
وحيث إن البطلان هو جزاء اجرائي يترتب على عدم مراعاة أحكام القانون المتعلق بأي إجراء جوهري سواء تعلقت تلك الأحكام بجوهر الإجراء أو بالشكل الذي ينبغي أن يساغ فيه.
وحيث إن المشرع المغربي على غرار المشرع المصري أخذ بنظرية البطلان الذاتي، أي أنه ترك للقضاء تقدير مدى جسامة المخالفة حتى يحكم بالبطلان، فأورد قاعدة عامة ضمنها الفصل 751 من قانون المسطرة الجنائية حيث قال: «كل إجراء يأمر به القانون ولم يثبت إنجازه على الوجه القانوني يعد كأنه لم ينجز...»
وحيث إن انتقال ممثل الحق العام من مرحلة إشعار المتهم بتنصيب محام أو تعيين محام بصورة تلقائية حسب الشرح الآنف الذكر إلى مرحلة الاستماع إليه يجعل الإجراء المأمور به قانونا كأنه لم يكن.
وحيث إن وجود المحامي إلى جوار المتهم ليس مجرد إجراء شكلي اعتباطي اقتضته المسطرة، بل هو إجراء جوهري متصل بالنظام العام وبه مصلحة عامة متصلة بحق الدفاع لاسيما وأن المشرع أناط بالمحامي خلال فترة الاستنطاق بالفصلين 73 و74 من قانون المسطرة الجنائية عدة مهام تعزز المركز القانوني للمتهم خلال هذه المرحلة.
وحيث إن اعتبار الإجراء كأنه لم يكن يفوق من حيث القوة أثر البطلان ويستوي مع الانعدام أو العدم «مما يتعين معه تبعا لذلك وفق التفصيل المذكور التصريح ببطلان محضر الاستنطاق المنجز من طرف النيابة إعمالا للفصلين 73 و74 من ق.م.ج والاكتفاء بما راج بالجلسة العلنية استدلالا بالمعلومات الواردة بمحضر الضابطة القضائية.
حيث توبع المتهم (م أ.ب) بالسرقة الموصوفة، طبقا للفصل 510 من القانون الجنائي.
حيث صرح المتهم في معرض الاستماع اليه من لدن الضابطة القضائية: «إن ما ضبط لديه من مسروقات استوليت عليها من شقة قريبة المسمى...الكائنة أسفل شقة عمي الذي كنت في ضيافته فراودتني فكرة الاستيلاء على مجوهرات كنت أعلم أن ابن عمتي يحتفظ بها في الدولاب فولجت المنزل على الساعة السادسة صباحا فاستوليت على المسروقات التي ضبطت بحوزتي وكذلك مبالغ مالية مردود السرقة».
وحيث جدد اعترافه أمام هيئة الحكم.
وحيث أثار الدفاع مقتضيات الفصل 535 من القانون الجنائي التي جاء فيها:
إذا كان المال المسروق مملوك لأحد أصول السارق أو أحد أقاربه أو أصهاره الى الدرجة الرابعة فلا يجوز متابعة الفاعل الأبناء على شكوك من المجنيي عليه. وحيث إن المال المسروق حسب إفادة المشتكي المسى تعود ملكيته لابن خالته الذي يعيش بالديار البريطانية.
وحيث تبعا لذلك تكون عرى القرابة مستعدة بين المتهم ومالك الحلي المسروقة ولا يعدوا أن يكون المشتكي المسمى... سوى مبلغ بارتكاب الفعل الجرمي داخل شقته، وبالتالي يتعين استعباد تطبيق الفصل 536 من ق ج بعدم توفر شروطه.
حيث اقتنعت المحكمة باثيان المتهم ما نسب اليه اعتمادا على الاعتراف الصريح أمام هيئة الحكم و استدلالات بالمعلومات الواردة بمحضر الضابطة القضائية فقط.
حيث بالنظر إلى ظروفه الاجتماعية قررت المحكمة تمتيعه بظروف التخفيف.