توضيحات بخصوص تطبيق بعض فصول مرسوم تحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة

محمد بنداحة
كثر الحديث مؤخرا عن اختلافات في تفسير فصول المرسوم رقم: 388-06-2 الصادر في 16 من محرم 1428 (05 فبراير 2007) بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا القواعد المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها. وإثراء للنقاش حول المسطرة الصحيحة لتطبيقه، ارتأيت أن أسهم بهذا المقال الذي يسلط الأضواء على جوانب مهمة من المرسوم المذكور والتي كانت موضوع
خلاف، مع التأكيد على أن المرسوم المذكور واضح جدا ولالبس فيه، ويمكن اعتباره من القوانين المغربية التي لاتحتمل كثيرا من التأويل، فنصه وروحه يحدان كثيرا من سلطة الإدارة ويمنعانها من الشطط في استعمال السلطة.
ومما لاشك فيه أن نظام الصفقات يأخذ بعين الإعتبار ترسيخ الشفافية والحفاظ على مصالح الإدارة والقطاع الخاص في إطار شراكة متوازنة يتوخى منها إنجاز أعمال بجودة عالية وبتكلفة مناسبة، كما يجسد نظام الصفقات توجه السلطات العمومية إلى تخليق الحياة العامة وإلى محاربة كل الممارسات المرتبطة بأفعال الغش والرشوة. ويهدف بالأساس إلى تقوية القواعد التي تشجع حرية المنافسة من خلال إرساء تنافس أوسع نطاق بين المتعهدين إلى جانب إقامة توازن بين المقاولات والسلطات العامة، وذلك حتى يتسنى تقليص السلطة التقديرية التي كانت تتمتع بها الإدارة قبل الإصلاح.
ومن خلال هذا المنظور الذي يتوخى اللجوء إلى المنافسة على أوسع نطاق لها، مع الحفاظ على المساواة بين المترشحين واحترام التوازن في العلاقات بين الإدارة والمقاولات، ألزم نظام الصفقات الجديد أصحاب المشاريع بعدم إقصاء، خلال مرحلة فتح الأظرفة، متنافسين لأسباب تتعلق فقط باختلافات أو أخطاء مادية تمت معاينتها في الوثائق المكونة لملفهم الإداري أو عدم تقديمهم لمستندات ليس لها تأثير على المنافسة.
وتكمن الغاية من هذه المقتضيات في عدم حرمان الإدارة من عروض يمكن أن تكون مفيدة بالنسبة إليها، وحمايتها من طعون يحتمل أن تصدر بشأنها أحكام ضدها.
*الفرق بين الظرف والملف والغلاف
المرسوم المذكور يفرق بين الملف والظرف، وهي مسألة مهمة لايجب إغفالها لأن الخلط يقع بين الملف والظرف في تطبيق فصول المرسوم وبالتالي يحصل الإقصاء التعسفي الخارج عن القانون. ولهذا وجب التنبيه إلى أن الملف هو الذي يتضمن الملف الإداري والملف المالي والملف التقني، أما الظرف فهو الذي يقدمه المتنافس ويتضمن الملفات المذكورة، بمعنى أن المتنافس يضع الملف في الظرف ويغلق الظرف.
*المادة 28 تنص على أن الملف الذي يقدمه المتنافس يجب وضعه في ظرف مختوم يحمل مايلي (يعني أنه يجب أن يكتب على الظرف مايلي):
- اسم وعنوان المتنافس ؛
- موضوع الصفقة وعند الاقتضاء الإشارة إلى الحصة في حالة صفقة محصصة ؛
- تاريخ وساعة جلسة فتح الأظرفة ؛
- التنبيه بأنه "يجب عدم فتح الظرف إلا من طرف رئيس لجنة طلب العروض خلال الجلسة العمومية
لفتح الأظرفة".
لماذا؟ حتى لايتم توجيه الظرف إلى مكان آخر، وحتى لايتم فتحه من طرف شخص آخر غير رئيس اللجنة المعنية وذلك لحماية المتنافس وليس لإقصائه وكأننا في مسابقة "ألعاب بلاحدود".
وهذه الفقرة يعنى بها مكتب الضبط إذا تم إرسال الظرف عن طريق البريد أو إيداعه مباشرة في مكتب الضبط، أما إذا سلمه المتنافس في الجلسة المعنية فالأمر واضح أنه يعني الجلسة التي يحضرها، وعندما يسلم الظرف إلى رئيس اللجنة فهو قد تأكد بأن لاأحد سيفتح الظرف غير رئيس اللجنة.
ومع الأسف الشديد تقوم عدة إدارات بإقصاء الأظرفة التي لم تكتب عليها المعطيات المذكورة أعلاه، وهو إجراء باطل يمكن أن تحكم المحكمة بإلغاء الصفقة في حالة تقديم شكاية في الموضوع من طرف المتضرر لعدم وجود أي فصل ينص على ذلك.
وتضيف المادة 28 على أن الظرف يحتوي على:
غلافين منفصلين إذا لم يكن العرض التقني مطلوبا، وثلاثة أغلفة إذا كان العرض التقني مطلوبا
أ. يتضمن الغلاف الأول الملف الإداري والملف التقني ودفتر الشروط الخاصة موقع ومؤشر عليه من
طرف المتنافس أو الشخص المؤهل لذلك وعند الاقتضاء الملف الإضافي المشار إليها في المادة 23
ويجب أن يكون هذا الغلاف مختوما ويحمل بصفة بارزة عبارة "الملفين الإداري والمالي".
ب. يتضمن الغلاف الثاني العرض المالي للمتعهد. ويجب أن يكون مختوما ويحمل بصفة بارزة عبارة
"العرض المالي".
ج. يتضمن الغلاف الثالث العرض التقني ، ويجب أن يكون هذا الغلاف مختوما ويحمل بصفة بارزة
عبارة "العرض التقني".
إذا، الملاحظ أن المادة 28 تفرق بين الظرف والغلاف والملف. فإذا كان محمد بن محمد هو المتهم، فلايجب اعتقال محمد بن أحمد.
المادة 30
هي المادة الوحيدة التي تحدد الحالة التي يمكن فيها إقصاء الأظرفة، يعني الأظرفة ومابداخلها. وهي الأظرفة المودعة أو التي تم التوصل بها بعد اليوم والساعة المحددين في الإعلان عن طلب العروض لجلسة فتح الأظرفة.
مكونات لجنة العروض ومسطرة فتح الأظرفة
المادة 34 تنص على تركيبة لجنة العروض التي يكون حضور مكوناتها إلزامي وهم:
- ممثل لصاحب المشروع ، رئيسا،
- ممثلان آخران لصاحب المشروع ينتمي أحدهما على الأقل إلى المصلحة المعنية بالعمل موضوع الصفقة،
- ممثل عن الخزينة العامة للمملكة ؛
- ممثل للوزارة المكلفة بالمالية إذا كان المبلغ المقدر للصفقة يفوق ثلاثين مليون ( 30.000.000 ) درهم.
في حالة غياب أحد أعضاء اللجنة المعتبر حضوره إلزاميا لعقد الجلسة، يؤجل رئيس لجنة طلب العروض تاريخ فتح الأظرفة لمدة ثمان وأربعين ساعة ويخبر جميع أعضاء اللجنة وكذا المتنافسين بالتاريخ الجديد لجلسة فتح الأظرفة ومكانها. وفي حالة غياب جديد، يمكن للجنة أن تباشر فتح الأظرفة.
المادة 35 يجب أن تقرأ جيدا لأنها المقصلة التي تعدم فيها أظرفة بعض المتنافسين:
-قبل فتح الجلسة العمومية يسلم الرئيس إلى أعضاء اللجنة المستند المكتوب الذي يتضمن الثمن التقديري لكلفة الأعمال المعد طبقا للبندين 4 و 5 من المادة الرابعة من المرسوم.
-يفتتح الرئيس الجلسة في المكان واليوم والساعة المحددة، وإذا صادف هذا اليوم يوم عيد أو عطلة، ينعقد الاجتماع في نفس الساعة من يوم العمل الموالي.
وبذلك، لايمكن للجنة العروض أن تغير المكان المذكور في الإعلان شفويا، وتحوله إلى مكان آخر في نفس اليوم والساعة.
- يطلب الرئيس من أعضاء اللجنة إبداء ملاحظاتهم حول العيوب المحتملة التي قد تشوب المسطرة.
وبعد التأكد من صحة هذه الملاحظات، عليه أن يختم المسطرة ويخبر بصوت عال مختلف المتنافسين بذلك.
-وإذا لم يتأكد الرئيس من صحة الملاحظة التي أبداها أحد أعضاء اللجنة ، يأمر بتسجيل التحفظ في محضر الاجتماع ويطلب مواصلة المسطرة تحت مسؤوليته.
- يذكر الرئيس الجرائد والمنشورات، عند الاقتضاء، التي نشرت الإعلان عن طلب العروض.
- يضع الرئيس فوق المكتب جميع الأظرفة التي تم التوصل بها ويدعو المتنافسين الحاضرين الذين لم يودعوا أظرفتهم بعد أن يسلموها على الفور، ويدعو كذلك المتنافسين الذين انتبهوا إلى أن ملفاتهم (وليس أظرفتهم) غير كاملة إلى الإدلاء بالمستندات الناقصة في أغلفة مغلقة. وحينئذ تحصر اللجنة نهائيا لائحة الأظرفة التي تم التوصل بها.
- يفتح الرئيس الأظرفة التي تتضمن ملفات المتنافسين (طبقا للبند السادس من المادة 35) ويتأكد في كل منها من وجود الغلافين المشار إليهما في المادة 28 البند 1.
انظروا جيدا إلى البند السادس من المادة 35، فهو يلزم الرئيس بفتح الأظرفة، ولم ترد في المرسوم كله أية طريقة أو حالة يمكن للجنة أن تقصي فيها ظرفا من الأظرفة المقدمة إلا في حالة تقديم الظرف بعد اليوم والساعة المحددين طبقا للمادة 30 كما ذكرت سابقا.
ولاتبدأ عملية الإقصاء إلا بعد فتح الأظرفة، وتشمل الإقصاءات مايلي:
أ- المتنافسين الذين تعرضوا لإقصاء مؤقت أو نهائي طبقا لأحكام المادتين 24 و 85 من هذا المرسوم ؛
ب- المتنافسين الذين لم يحترموا مقتضيات المادة 28 أعلاه فيما يتعلق بتقديم ملفاتهم، (وليس أظرفتهم ياعباد الله)
ج- المتنافسين الذين ليست لهم أهلية للتعهد ؛
د- المتنافسين الذين تبين أن مؤهلاتهم المالية والتقنية غير كافية بالنظر إلى المقاييس الواردة في نظام الاستشارة المقرر في المادة 18 ، علما أن تقييم نشاط المتنافسين يجب أن يتم على أساس جميع المستندات الواردة في الملفين الإداري والتقني.
وإذا عاينت اللجنة عدم وجود أحد المستندات المكونة للملف الإداري، باستثناء وصل الضمان المؤقت أو شهادة الكفالة الشخصية والتضامنية التي تقوم مقامه، أو إذا لاحظت أخطاء مادية أو اختلافات بين مستندات الملف المذكور، تحتفظ بعرض المتنافس أو المتنافسين المعنيين على أن يدلوا بالمستندات المذكورة أو القيام بالتصحيحات الضرورية طبقا للشروط المقررة في المادة39
بعد ذلك تستأنف الجلسة العمومية، ويتلو الرئيس لائحة المتعهدين الممكن قبولهم دون الإفصاح عن سبب الإقصاءات. ويرجع الرئيس ، مقابل إبراء ، إلى المتنافسين الحاضرين الذين تم إقصاؤهم، ملفاتهم دون فتح الأغلفة التي تتضمن العروض التقنية والمالية. ويدعو المتنافسين المبعدين إلى أن يستعيدوا العينات والوثائق الوصفية والبيانات الموجزة والوثائق التقنية عند الاقتضاء باستثناء عناصر المعلومات التي كانت سبب
إقصاءالمتنافس طبقا للمادة 45.
عندما لا يتم اشتراط تقديم عرض تقني أو عرض بديل أو إيداع عينات ، تواصل اللجنة أشغالها وتقوم بفتح وفحص العروض المالية طبقا للشروط المنصوص عليها في المادة 38.
وعندما يتم اشتراط إيداع عينات أو تقديم عرض تقني يتضمن عرضا بديلا أو لا يتضمنه أو هما معا، فالمرسوم يحدد بوضوح المسطرة الواجب اتباعها.
وفي كلتا الحالتين لاتفصل اللجنة في الفائز بالصفقة في نفس الجلسة، بل تحدد لها موعدا آخر كما تنص على ذلك مقتضيات المادة 38
الاستثناءات ولائحة الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع الصفقات
تحدد المادة الثانية من المرسوم الاستثناءات التي لايشملها تطبيق مرسوم الصفقات وهي:
تستثنى من مجال تطبيق هذا المرسوم :
- الاتفاقات أو العقود التي يتعين على الدولة إبرامها وفقا للأشكال وحسب قواعد القانون العادي ؛
- عقود التدبير المفوض للمرافق والمنشآت العامة ؛
- تفويتات الأموال والأعمال المبرمة بين مرافق الدولة والخاضعة للنصوص التشريعية والتنظيمية
الجاري بها العمل.
ويحدد الملحق الأول للمرسوم لائحة الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع صفقات والملحق الثاني يحدد لائحة الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع الصفقات القابلة للتجديد، والملحق الثالث يحدد لائحة الأعمال الممكن أن تشكل موضوع سندات الطلب.