ظهير الأطفال المهملين لم يشمل فئة اليتامى

يلاحظ كثير من الباحثين أن ظهير الأطفال المهملين لم يتناول الكفالة بمفهومها الواسع في الفقه الإسلامي، حيث تناول حالات معينة فقط ولم يضبط حالات أخرى ويتسع لها ويستوعبها مثل حالة اليتيم الذي له بعض وسائل مشروعة للعيش وحالة الطفل الذي له أبوين غير عاجزين عن رعايته وغير منحرفين ويريدان إسناد كفالته لحد أقاربه أو للغير، مما ترك هذه الحالات غير مقننة.
وتطرح عدة مشاكل غير قانونية خارج الظهير المنظم للكفالة وبقيت بدون تنظيم تشريعي وخضعت فقط لبعض الإجراءات الإدارية الصادرة عن وزارة العدل، وأحيانا يطبع الحلول المقترحة من طرف العامين في حقل الكفالة الميزاجية وغياب الضمانات القانونية.
غياب الدقة في التعبير في كثير من نصوص الظهير المنظم للكفالة الأمر الذي يخلق غموض ولبسا في الفهم ذلك أن الفقرة الثانية صياغتها توحي بأن اليتيم هو الذي فقد أبويه معا حيث أن الفقرة الواردة تنص على أنه »إذا كانم يتيما أو عجز أبواه عن رعايته وليس له وسائل مشروعة للعيش «عبارة قاصرة ولا تتسع لحالة وفاة أب وأم غير عاجزة
غياب الانسجام في المصطلحات بين قانون الأطفال المهملين ومدونة الأسرة فالمادة 22 من قانون 01. 15 تتحدث عن مدونة الأحوال الشخصية وتحيل عليها ولا تحيل على مدونة الأسرة، فرغم إلغاء مصطلح الأحوال الشخصية بقي مبتوتا في مجموعة من النصوص القانونية ولم يتم حذفه واستبداله وهذا يعتبر عيبا في الصياغة يرتكبه المشرع المغربي عند كل تعديل لقانون قديم أو إصدار نص قانوني جديد حيث لا يحافظ توحيد المصطلح.
عدم تفعيل بعض المقتضيات القانونية على أرض الواقع بشكل إيجابي يضمن حقوق الأطفال المهملين، ويحميهم من كل مظاهر النقص والحرمان مثل عدم تفعيل مؤسسة المساعدة الاجتماعية المذكورة في المادة 18 وعدم تفعيل مقتضيات المادة 19 المتعلقة بمراقبة وضعية المكفول.
كما لاحظ بعض الباحثين أن قانون 01. 15 يعرف قصورا تشريعيا ملحوظا ذلك أن المادة 25 منه مثلا تذكر من أسباب انقضاء الكفالة فقدان الأهلية ولم يتحدث عنه وعلاقته بآثار الكفالة.
كما أن المشرع تحدث عن زيارة المكفول لمن له حق في إطار صلة للرحم لكنه لم يتحدث ولم يذكر إجراءاتها ومكانها ومدتها وكيف تتم وترك ذلك للقواعد العامة الواردة في ظهير المسطرة المدنية والقضاء الاستعجالي.
كم نلاحظ أن مسطرة إسناد الكفالة لازالت بطيئة وخاصة لما يذهب البحث عند الشرطة ويمكث مدة طويلة قد تعرقل مسطرة إسناد الكفالة بتخلي الكافل عنها ويتراجع، مما يحرم الأطفال المهملين من فرصة العيش وسط عائلة كافلة.
وفي حديث عن الإخلالات المتعلقة بالالتزامات المترتبة عن عقد الكفالة ذكر المشرع عبارات عامة وفضفاضة ولم يذكر بتدقيق أنواع الأفعال المخلة بنظام الكفالة واقتصرت المادة 19 على عبارة مهمة تتبع شؤون الطفل المكفول ومدى وفاء الكافل بالتزاماته ورغم الإشارة إلى هذه الالتزامات في المادة 22 فإنها بقيت غامضة.
ومن الصعوبات الواقعية والقانونية يمكن أن نذكر بالسفر بالمكفول خارج الوطن، ذلك أن هذه المسألة شكلت صراعا قانونيا لم يحسم بعد بمقتضى اتفاقية تحترم نظام الكفالة الشرعية حيث آن الأوان لإعادة النظر في الرسالة الوزيرية الصادرة عن وزير العدل، مديرية الشؤون المدنية في فاتح يوليوز 2003 تحت عدد 50 س2، والتي تقيد الترخيص بمغادرة الطفل بشرطين للسفر بالمحضون لا يمكن السفر به إلا بتوفرهما وهما:
وجود اتفاقية قضائية تسمح بنظام الكفالة.
إدلاء الكافل بإشهاد من سلطات هذا البلد تثبت سلامة الوضعية القانونية التي يعيشها الطفل المكفول عند انتقاله.
الأمر الذي خلق عدة صعوبات لمغاربة كثيرين ويحملون أحيان جنسيات أجنبية ولم يفلحوا بالسفر بأطفال مكفولين من طرفهم، حيث تمتنع بعض سفارات الدول الأجنبية من تسليم التأشيرة بالنسبة لهؤلاء الأطفال المكفولين. ولا يمكن محاربة هذا التوجه الإقصائي للدول الأروبية حاليا للطفل المكفول إلا بالحماية القضائية لهؤلاء الأطفال حيث تدخل مجلس الدولة البلجيكي والفرنسي وسمح عن طريق دعاوي قضائية بالتحاق هؤلاء بالأسر الكافلة لهم حيث اعتمد القضاء الرائد في مجال حقوق الإنسان كأساس لمنهج التجمع العائلي مصالح الطفل المكفول هي الأولى بالاعتبار.