تضمنها القانون المتعلق بتحديد شروط تشغيلهم : مكتسبات واعدة لفائدة العاملات والعمال المنزليين في أفق تحقيق « حماية أفضل »

مما لا شك فيه أن المشرع المغربي من خلال مدونة الشغل، استطاع أن يضمن حماية قانونية لفئة عريضة من الأجراء، بيد أنه استثنى شريحة أخرى لا تقل أهمية عن سابقتها، ويتعلق الأمر بما يسمى «خدم البيوت» المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من مدونة الشغل، وبالرغم من توافر هذه الفئة على العناصر الأساسية (الأجر، التبعية وأداء العمل) التي تخولها الاستفادة من خدمات مدونة الشغل، إلا أنها ظلت رهينة العلاقات الاتفاقية (القواعد العامة)، وبعد مرور قرابة 14 سنة من صدور مدونة الشغل، تم سن قانون حمائي «رقم 12-19» ، يقضي بتحديد شروط الشغل والتشغيل المتعلقة بالعاملات والعمال المنزليين (تم تنفيذه بموجب ظهير شريف رقم 1.16.121 صادر في 6 ذي القعدة 1437 الموافق ل 10 أغسطس 2016 )، والذي دخل حيز التنفيذ يوم الثلاثاء 2 أكتوبر 2018.هذا القانون يعد أرضية للنقاش، ويطرح عدة علامات استفهام، ويمكننا من إثارة الإشكال التالي: إلى أي حد حاول المشرع المغربي من خلال القانون 12-19، ضمان الحماية القانونية لفئة العاملات والعمال المنزليين؟
التركيبة البنيوية للقانون وأحكامه العامة
أولا: البنية التركيبية للقانون : يلاحظ أن القانون أعاد النظر في التسمية التي كانت معتمدة في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من مدونة الشغل، والتي تتضمن عبارة:» خدم البيوت»و» صاحب البيت»، وكذلك الشأن بالنسبة لعبارة «الأعوان المستخدمين في المنازل» المنصوص عليها في الفصل 2 من ظهير 1972 المتعلق بنظام الضمان الاجتماعي، وحلت محل التسميتين عبارة «العاملات والعمال المنزليين»، ويمكن اختصار كنه وحكمة المشرع في ذلك في:
الانفتاح على الاتفاقيات الدولية ولا سيما اتفاقية العمل اللائق للعمال المنزليين رقم 189 الصادرة عن منظمة العمل الدولية.
استجابة المشرع المغربي للمطالب الحقوقية التي مافتئت تنادي بها فعاليات المجتمع المدني.
كون عبارة «خدم البيوت» و «صاحب العمل» لم تعد تواكب تطورات العصر في مجال حقوق الإنسان…
ثانيا: الأحكام العامة : يستشف من خلال مطلع المادة الأولى من القانون أن المشرع نهج مقاربة النوع ومبدأ المساواة، وذلك من خلال استخدامه لعبارة العاملة أو العامل والمشغلة أو المشغل، وفي نظرنا يعد هذا المستجد مكسبا حقوقيا يحسب للمشرع الاجتماعي المغربي وتنزيلا للفصل 19 من الدستور المغربي ( الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.91 بتاريخ 29 يوليوز 2011).
وبخصوص التعاريف المعتمدة وفق القانون المذكور، نجد أنها تتماشى والتعاريف المحددة في الاتفاقية الدولية رقم 189، بشأن العمل اللائق للعمال المنزليين، كما أن المشرع في ظل القانون موضوع القراءة لم يعرف عقد الشغل، وإنما تولى تعريف عناصره، حيث حصر تعريف العاملة أو العامل المنزلي في القيام، بصفة دائمة واعتيادية، لقاء أجر، بإنجاز أشغال ترتبط بالبيت كالاعتناء بشؤون هذا الأخير، وبالأطفال وبفرد من أفراد البيت بسبب سنه أو عجزه، أو مرضه، أو كونه من الأشخاص في وضعية إعاقة، ناهيكم عن أعمال السياقة، وأعمال البستنة وكذا حراسة البيت. وعرف المشغلة أو المشغل بأنه كل شخص ذاتي يستأجر عمل عاملة أو عامل منزلي، والعمل المنزلي باعتباره العمل المنجز لدى أسرة أو عدة أسر.
باستقرائنا للتعاريف المذكورة ، ومقارنتها مع تلكم الواردة في المادة السادسة من مدونة الشغل، نجد أن المشرع أغفل العنصر الأساس في العلاقة الشغلية، ألا وهو مبدأ التبعية، مثلما أصبحت المشغلة أو المشغل في ظل القانون 12-19 كل شخص ذاتي، وهو أمر بديهي لأن أعمال البيت والأسرة لا تُتصور إلا مع مشغلة أو مشغل طبيعي.
وفي ما يتعلق بالاستثناء من نطاق التطبيق، فإنه وعلى الرغم من بقاء فئات خارج إطار الحماية القانونية، نظرا لخضوعها لقوانين خاصة كحارس البيت الخاضع لمقتضيات القانون 27.06 المتعلقة بأعمال الحراسة ونقل الأموال، وكالعاملة أو العامل الذي يتم وضعه رهن إشارة المشغل من قبل مقاولة التشغيل المؤقت، وكالبوابين في البنايات المعدة للسكنى الذين يخضعون لمقتضيات الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.76.258، فإن القانون موضوع قراءتنا استثنى العمال الذين ينجزون لفائدة المشغلة أو المشغل عملا مؤقتا وهي فئات عريضة ستظل دون حماية قانونية، ومن ثم سيشكل هذا الفراغ الحمائي مناسبة لإبرام عقود مؤقتة تملصا من الخضوع لأحكام القانون 19.12. وكان على المشرع الاجتماعي إحالة فئات العمال الذين ينجزون أعمالا بصفة مؤقتة على نص تنظيمي.
الشروط المرتبطة بالمحطات الكرونولوجية لعقد الشغل
أولا: إبرام عقد الشغل: إذا كان مبدأ الرضائية هو الأصل في ظل مدونة الشغل ( أي العقد الشفوي)، واستثناء يمكن أن يحرر العقد كتابة في بعض الحالات، فإن عقد الشغل المحتمل إبرامه بين العاملة أو العامل المنزلي و المشغلة أو المشغل، يشترط فيه أن يرد في صك مكتوب وفق نموذج يحدد بنص تنظيمي، وموقع من لدن طرفيه مع مراعاة أحكام المادة الثانية من قانون الالتزامات والعقود، وكذلك يشترط فيه أن يحرر في ثلاثة نظائر مصادق على صحة إمضائها من قبل السلطة المختصة، وتحتفظ المشغلة أو المشغل بنظير مع إلزامية تسليم هذا الأخير العاملة أو العامل المنزلي نظيرا، وإيداع نظير لدى مفتشية الشغل مقابل وصل.
لكن ، وبالعودة إلى نص المادة التاسعة من القانون ، نجد أن عقد الشغل يمكن إثباته بكافة وسائل الإثبات، و إذا كان ثابتا بالكتابة أعفي من رسوم التسجيل، وهذا يدل على أن عقد الشغل في ظل القانون 12-19 يمكن أن يكون شفويا، وأن الكتابة شرط للإثبات وليس للانعقاد، لأن المشرع لم يرتب جزاء البطلان على عقود العمل المرتبطة بأعمال البيت والمبرمة خارج الصك المكتوب، ونرى في ذلك مرونة خولها المشرع الاجتماعي للعقود السارية المفعول قبل دخول القانون 12-19 حيز التنفيذ. بيد أن علاقات العمل المنجزة ما بعد 2 من أكتوبر 2018 والتي لم ترد في محرر مكتوب، قد تُعرض المشغلة أو المشغل لغرامة تتراوح ما بين 3000 و 5000 درهم.
وكذلك، فإن إثبات عقد العمل الشفوي الذي أبرمته العاملة أو العامل المنزلي يثير عدة صعوبات من حيث آليات إثباته، فإذا لم تسعف وسائل الإثبات التي يقررها القانون في الفصل 404 من قانون الالتزامات والعقود المغربي، فإن العاملة أو العامل المنزلي قد يستند إلى «شهادة الشغل»، وهي إمكانية غير كافية لإثبات علاقة العمل حالة عدم تسليمها، خلاف الإثبات في ظل مدونة الشغل، بحيث يمكن للأجير إثبات علاقته الشغلية بمقتضى ورقة الأداء، أو بطاقة الشغل، أو توصيل تصفية كل حساب، أو مقرر الفصل… مثلما لا يتضمن القانون 12-19 أي مقتضى يحدد من يقع عليه عبء الإثبات، وسننتظر كلمة العمل القضائي في هذه النقطة.
وبخصوص سن التشغيل، فإن القانون 12-19 تجاوز الحد الأدنى المحدد في 15 سنة والذي نصت عليه المادة 143 من مدونة الشغل، والاتفاقية الدولية رقم 138 الصادرة عن منظمة العمل الدولية، وحدده في 18 سنة، واستثناء يمكن تشغيل الأشخاص الذين تبلغ أعمارهم 16 سنة لفترة انتقالية مدتها 5 سنوات، مع قيد الحصول على إذن من ولي العاملة أو العامل المنزلي، وإجبارية عرض هذه الأخيرة على الفحص الطبي كل 6 أشهر على نفقة المشغلة أو المشغل، فضلا عن ضمانات أخرى كمنع تشغيل من يتراوح سنهم ما بين 16 و18 سنة ليلا…
وإذا كانت المادة السابعة من القانون تمنع تسخير العاملة أو العامل المنزلي لأداء الشغل قهرا أو جبرا، تحت طائلة غرامة مالية من 25000 إلى 30000 درهم مع إمكانية مضاعفة العقوبة في حالة العود أو الحبس المتراوح مدته ما بين شهر و 3 أشهر، فإن مقتضيات القانون الجديد لم تتطرق إلى أهم ضمانة تتعلق بمنع التمييز بين العاملات أو العمال المنزليين، على غرار ما ورد في المادة التاسعة من مدونة الشغل (منع التمييز من حيث الجنس، اللون، السلالة، الحالة الزوجية، الإعاقة…..)، اللهم في ما يخص تشغيل العاملات والعمال المنزليين المغاربة أو الأجانب عن طريق وكالات التشغيل الخصوصية بحيث يمنع على هذه الأخيرة التمييز على أساس العرق أو اللون أو الجنس …( المادة 478 من مدونة الشغل).
ثانيا: سريان عقد الشغل: إذا كان المشرع المغربي في ظل القانون 12-19 قد حدد مدة العمل في الأشغال المنزلية في 48 ساعة في الأسبوع حيث يتم توزيعها على أيام الأسبوع وباتفاق الطرفين، وبالنسبة للأشخاص المتراوحة أعمارهم ما بين 16 و18 سنة فقد حددت مدة عملهم في 40 ساعة في الأسبوع، فإننا نسجل وجود ثغرة تتعلق بعدم تحديد الساعات الإضافية والتعويض عنها على النحو الذي تقضي به مدونة الشغل (المادة 196 وما يليها من المدونة المذكورة )، بحيث لا يُتصَور عدم قيام العاملة المنزلية بشغل إضافي وخصوصا اللائي يبتن في المنازل التي تشتغلن فيها.
وإذا كان من حق العاملة أو العامل المنزلي الاستفادة من راحة أسبوعية لا تقل عن 24 ساعة متصلة، والاستفادة من عطلة سنوية مدفوعة الأجر إذا قضت 6 أشهر في خدمة مشغلها، على ألا تقل مدتها عن يوم ونصف يوم عمل عن كل شهر، والاستفادة من استراحة خاصة للرضاعة مدتها ساعة واحدة عن كل يوم خلال مدة 12 شهرا متوالية، فإن العاملة المنزلية لا تستفيد من إجازة الأمومة في ظل هذا القانون وكان على المشرع أن يحيل على المقتضيات التي نصت عليها مدونة الشغل (المواد من 152 إلى 165 من هذه المدونة في شأن حماية الأمومة).
وفي ما يتعلق برخص التغيبات فإننا نلاحظ أن القانون وافق ما قضت به مدونة الشغل من حيث عدد أيامها ، إلا أنه حدد عدد أيام هذه الأخيرة بالنسبة لزواج العاملة أو العامل المنزلي في سبعة أيام مقابل أربعة أيام الواردة في المادة 274 من مدونة الشغل.
وبخصوص الأجر فقد حدد في نسبة 60% من الحد الأدنى القانوني للأجر المطبق في قطاع الصناعة والتجارة والمهن الحرة، هذا الأجر ، وبالرغم من ارتفاع ساعات عمل العاملات والعمال المنزليين، وتعدد الأشغال الموكلة لهم، لا يرقى إلى مستوى متطلبات الحياة المعيشية اليومية.ويلاحظ كذلك أن هذا الأجر ثابت مهما كانت مدة عمل العاملة أو العامل المنزلي عند نفس المشغلة أو المشغل.
وإذا كان من حق المشغلة أو المشغل إعمال قاعدة الأجر مقابل العمل (أي يمكن له خصم مقابل التغيبات غير المبررة)، فإن المادة 20 من القانون لم تستثن التغيبات التي يعود سببها إلى المشغلة أو المشغل (مثلا في حالة سفر هذه الأخيرة فمن سيدفع أجر العاملة أو العامل المنزلي؟).
ثالثا: إنهاء عقد الشغل : إذا كان من حق أحد طرفي العلاقة الشغلية إنهاءها، فإن مقتضيات القانون لم تنظم كيفيات إنهاء عقد الشغل، على النحو الوارد في مدونة الشغل من خلال المادتين 33 و 34 منها.كذلك نسجل إغفال القانون للنص على أجل الإخطار وكيفية التعويض عنه، وعدم تضمين التعويض عن الضرر المترتب عن الفصل التعسفي، وكذا التعويض عن فقدان الشغل.
وإذا كانت المادة 21 من القانون المذكور تنص على استحقاق العاملة أو العامل المنزلي تعويضا عن الفصل بشرط قضاء ما لا يقل عن سنة متواصلة من الشغل الفعلي لدى نفس المشغل، فإن هذه المادة لم تحدد طبيعة الفصل أهو الفصل المبرر أو غير المبرر، وأن أجل سنة متواصلة سيثير عدة صعوبات بحيث يمكن أن يلجأ المشغل أو المشغلة إلى إبرام عقود محددة المدة أقل من سنة تفاديا لأداء التعويض عن الفصل، أو اللجوء إلى الفصل لأي سبب كان حتى لا تستفيد العاملة أو العامل المنزلي من التعويضات المحددة في نص المادة 21 من القانون 12-19.
ونسجل، أيضا، إغفال المشرع تحديد الأخطاء الجسيمة ولو على سبيل الاستئناس، وكذلك مسطرة الفصل، ناهيكم عن إغفال القانون للنص على العقوبات التأديبية.
المهمة الرقابية لجهاز التفتيش والجزاءات الجنائية
أولا: في ما يخص المراقبة : تنحصر مهمة مفتش الشغل في ضوء القانون 12-19 فيما يلي:
إثارة انتباه طرفي عقد الشغل إلى وجود مقتضيات مخالفة لأحكام القانون 12-19 قصد مراجعة وتعديل بنود العقد المبرم.
تلقي الشكايات التي يتقدم بها أحد طرفي عقد الشغل.
استدعاء الطرفين للتحقق من مدى تطبيق أحكام القانون المذكور.
إجراء محاولة الصلح بين الطرفين.
إمكانية مد مفتش الشغل بالوثائق التي من شأنها أن تساعده على القيام بالمهمة المذكورة. وفي حالة معاينة مخالفة أحكام هذا القانون يحرر محضرا في الموضوع ويحيله إلى النيابة العامة المختصة.
ترتيبا على المقتضيات التي أشرنا إليها آنفا، نسجل بعض الملاحظات:
تعدد مهام مفتش الشغل سواء المنصوص عليها في مدونة الشغل أو التي أوردناها هنا ، من شأنه أن يحمل جهاز التفتيش ما لا طاقة له به، وخصوصا في ظل قلة الموارد البشرية (من أعوان التفتيش).
إذا كان من اختصاصات جهاز التفتيش القيام بزيارات ميدانية للوقوف على المخالفات المقترفة داخل المؤسسات الشغلية، فإن مهمة مفتش الشغل في ظل القانون الجديد لا تخوله هذه الإمكانية، وإنما يتعين على الأطراف بحسب الأحوال التوجه إلى مفتش الشغل وليس العكس، نظرا لوجود عقبة حرمة المنازل واحترام الحياة الخاصة.
إحالة المحاضر من لدن مفتش الشغل إلى النيابة العامة المختصة لاتخاذ المتعين فيه ضمانة أكثر للعاملة أو العامل المنزلي المتضرر(ة).
ثانيا: في ما يتعلق بالعقوبات: حاول المشرع الإبقاء على العقوبات الواردة في مدونة الشغل، حيث جعل الغرامات هي الأصل، والتي تبدأ ب 500 درهم بخلاف مدونة الشغل التي يحدد الحد الأدنى في 300 درهم. فضلا عن تجريم القانون كل شخص ذاتي يتوسط في تشغيل عاملات أو عمال منزليين بمقابل. هذا المقتضى الأخير نرى أنه سيضع حدا لكل من تسول له نفسه تشغيل أشخاص في الأعمال المنزلية بعوض.
وفي الختام، نقول ، إنه على الرغم من وجود بعض الثغرات، فإن القانون 12-19 وبما جاء به من مقتضيات حمائية لفائدة العاملات والعمال المنزليين، يعد أرضية للنقاش ، وما تضمنه من أحكام تعد الحد الأدنى، ولحماية أفضل نتمنى أن تشمل الاتفاقيات الجماعية مزايا لصالح هذه الفئات، وتشجيع المفاوضات الجماعية وتيسير الانتماء النقابي.