Franchise/Fiscalité : Législation libérale ou interventionniste ?

* La puissance économique du franchiseur doit être régulée par l’intervention du législateur.
* Cette intervention permettra de mettre le franchisé à l’abri de toutes les manœuvres frauduleuses et des actes dolosifs pouvant induire en erreur le franchisé lors de la concrétisation de l’accord.
Le Salon «Maroc Franchise» tenu la semaine dernière a inauguré cette année sa 7ème édition. A noter qu’en une décennie, le secteur de la franchise a connu une croissance exceptionnelle. Le nombre de réseaux a été multiplié par 5, passant de 63 en 1998 à plus de 342 en 2008. Le nombre de points de vente créés à fin mars 2008 est de 2.292 contre 350 en 1998, ce qui a permis de générer plus de 23.000 emplois directs à ce jour. Et si la franchise était auparavant dominée par des secteurs tels que l’habillement, la restauration, la chaussure et l’ameublement, on peut dire qu’aujourd’hui le secteur devient de plus en plus diversifié.
Cette fameuse courbe ascendante n’est pas prête à ralentir dans la mesure où les jours qui viennent verront d’autres ouvertures et implantations d’enseignes. Cet optimisme semble être conforté par les atouts dont dispose le Maroc. On peut citer pour le cas de l’Union européenne, le démantèlement progressif à l’horizon 2012 et l’instauration d’une zone de libre-échange à cette échéance. Le Maroc dispose, par ailleurs d’autres avantages tels que la signature de la Convention de «non-double imposition» avec 26 pays, la compétitivité des coûts de production, la disparition des prix de référence dans le cadre des accords de libre-échange avec l’UE, la Turquie, les pays arabes et les USA.
A noter, par ailleurs, que le droit de franchise est régi par le droit commun des obligations contractuelles. Ce qui pousse à s’interroger sur les limites du droit commun pour un contrat de franchise.
De l’avis d’un praticien du droit du commerce international, le Maroc dispose suffisamment de règles générales en matière de droit contractuel pour que ces dernières puissent être appliquées dans les opérations de franchise, fussent-elles nationales ou internationales. Ce praticien estime pour autant que l’inflation des textes législatifs est parfois synonyme d’insécurité juridique. Mais cela n’empêche que pour mener un contrat de franchise à bon escient, il est fondamental de faire comprendre aux parties concernées, qu’elles soient marocaines ou étrangères, l’état de droit tel qu’il est appliqué au Maroc en matière de franchise. Une fois initiées, elles auront toute la possibilité de choisir selon leur pouvoir de négociation la loi et la juridiction applicable pour régler tout litige consécutif à une mauvaise interprétation des textes de loi.
Cet avis ne semble pas être partagé par un expert qui prétend que le contrat de franchise comporte plusieurs risques d'ordre juridique. Au cours de l’exécution de ce contrat, plusieurs événements peuvent se produire et remettre en cause l’équilibre économique initial du contrat. Dans cet ordre d’idées, les deux parties contractantes, et notamment le franchisé, doivent être en mesure d’identifier les risques potentiels attachés au contrat et d’en prévoir le dénouement. Cependant, devant l’inégalité des rapports de force des deux parties, généralement le franchisé adhère au contrat dont les clauses sont dictées par le franchiseur. La puissance économique du franchiseur doit être régulée par l’intervention du législateur, comme il le fait dans d’autres contrats de même nature. L’intervention du législateur doit aller dans le sens de protéger le franchisé, partie la plus faible dans le contrat. Cette protection permettra de mettre le franchisé à l’abri de toutes les manœuvres frauduleuses et des actes dolosifs pouvant mettre en erreur le franchisé lors de la concrétisation de l’accord.
Un autre élément vital pour le contrat de franchise, à savoir la propriété de la clientèle, est omis par le législateur marocain. Bien que la loi N°15-95, instituant le code de commerce, ait défini le fonds de commerce, elle n’en a pas défini le propriétaire : est-ce le propriétaire de la clientèle ou celui qui prend les risques
d’exploitation et de gestion et effectue des apports ? La définition du propriétaire du fonds de commerce est capitale dans l’application du dahir du 24/05/1955 relatif au bail commercial. Les dispositions de ce dahir ont fait couler beaucoup d’encre ces derniers temps, notamment en matière de définition de son champ d’application et du tribunal compétent. Le remaniement espéré de ce dahir doit tenir compte de la spécificité du contrat de franchise.
Les risques fiscaux du contrat de franchise
La traduction fiscale du contrat de franchise est entachée de plusieurs risques. En effet, l’interprétation de la notion du droit d’entrée peut conduire le franchisé à opérer un choix fiscal. Ce dernier, lorsqu’il est réalisé de bonne foi, est qualifié de décision de gestion. La décision de gestion est à la fois opposable à l’Administration et au franchisé. La décision de gestion irrégulière constitue, normalement, une irrégularité commise dans l’intérêt de l’entreprise. Elle est opposable au contribuable ; en d’autres termes, elle peut faire l’objet d’un redressement de la part de l’Administration. La décision de gestion du franchisé s’explique par l’absence de traitement spécifique au droit d’entrée proposé par l’Administration. Celle-ci est appelée à éclaircir sa position sur ce point en prévoyant le traitement adéquat. Ce dernier doit prendre en ligne de compte toutes les composantes du droit d’entrée.
L’interprétation fiscale de la relation de dépendance économique qui caractérise le contrat de franchise peut s’avérer très onéreuse pour les parties contractantes. En effet, pour l’Administration fiscale le contrat de franchise constitue le cadre idéal de transfert de bénéfices par la minoration ou la majoration des prix et des redevances. La charge de la preuve de l’anormalité des prix et des redevances incombe à l’Administration. Pour ce faire, celle-ci procède à une comparaison des prix et redevances en vigueur dans le secteur. La comparaison se fait par rapport à une situation «normale », telle qu’elle existe entre entreprises indépendantes. L’application stricte de cette méthode conduirait à un abus dans la mesure où chaque réseau de franchise dispose de caractères spécifiques qui l’individualise et vide toute comparaison de sa substance. A cet effet, l’Administration fiscale est invitée à développer d’autres techniques de redressement pour le cas des entreprises membres d’un réseau de franchise, et d’écarter l’application de la comparaison comme unique technique de détection de transfert de bénéfices entre entreprises dépendantes.