Est actuellement débattu à la Chambre des représentants du Royaume du Maroc le projet de loi n° 95.17 relative à l'arbitrage et la médiation. Le troisième Chapitre du Titre 1er consacre dix-sept articles – articles 72 à 89 – à « l'arbitrage international ». La lecture pointilleuse de ces dispositions ne fera pas l'objet de la présente qui consacrera plutôt une réflexion dépassant le juridisme, à l'heure où le Maroc appréhende une pratique largement éprouvée par ailleurs. Evoquer les perspectives régionales et continentales dans le cadre des évolutions de l'arbitrage international, nécessite entre autres d'aborder la question centrale de la proportionnalité et de l'exécution des sentences en vertu des traités, ces deux notions de proportionnalité et d'exécution des sentences arbitrales revêtant un aspect fondamental. « La police ne doit pas tirer sur les moineaux à coups de canon ». Cette expression datant de 1912, émane du commentaire du juriste allemand Fleiner de la décision Kreuzberg du 14 juin 1882. Cette expression imagée du principe de proportionnalité, place au cœur de cette notion celles, associées, de mesure et d'harmonie. Dans nos esprits, la proportion renvoie à l'image de la « rue aux proportions idéales » de Saint-Pétersbourg, du Parthénon d'Athènes, de la Giralda de Séville, ou de la Ménara de Marrakech. En droit aussi, ces rapports de proportion existent et doivent être recherchés ou poursuivis. La relation entre l'individu et la société ou l'Etat n'est-elle pas celle d'un équilibre à atteindre entre les droits du premier et le service de l'intérêt général ? Plus encore, la proportion est, selon Aristote, la traduction du juste, dès lors que « le juste est un milieu entre des extrêmes qui, autrement, ne seraient plus en proportion »[1]. Pour paraphraser Aristote, l'équilibre entre ces deux branches est affaire de proportion ou de juste milieu. Qu'en est-il de la sentence arbitrale au regard du principe de proportionnalité ? L'article I de la Convention de New-York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958, dispose entre autres : « On entend par "sentences arbitrales" non seulement les sentences rendues par des arbitres nommés pour des cas déterminés, mais également celles qui sont rendues par des organes d'arbitrage permanents auxquels les parties se sont soumises. » L'Article II précise : « Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. » Nous sommes loin de l'excellente formule de la Chambre des requêtes de la Cour d'appel de Paris qui avait jugé en 1862 que : « l'arbitrage est l'œuvre d'un juge que les parties se sont données »[2]. Bien qu'elle puisse contenir un danger, en ce sens qu'est acté un transfert de souveraineté juridique avec en sus une implication hors relation contractuelle, la sentence arbitrale internationale s'analyse néanmoins en un acte de juridiction contentieuse : la fonction de l'arbitre est de trancher le litige porté devant lui en opérant vérification des prétentions émises par les parties. Partant, l'arbitrage international se doit d'être soumis au principe de proportionnalité, lequel n'est rien d'autre que l'exigence d'un rapport, d'une adéquation, entre les moyens employés et le but visé. Considération de ce qui vient d'être énoncé, l'arbitrage international met-il en balance les moyens employés, à savoir la condamnation, et le but qu'il vise ? A-t-il cette exigence d'un rapport, d'une adéquation entre les deux ? Deux exemples emblématiques, parmi des dizaines, serviront d'illustration : * le premier concerne l'affaire de Rosia Montana en Roumanie ; * le second, concerne l'affaire des cigarettes en Uruguay. Concernant le premier, face à l'hostilité populaire en 2013 pour cause d'atteintes graves à la propriété pour utilité privé et à l'environnement, le gouvernement roumain n'a pas voté la loi permettant à la Société minière canadienne Gabriel Ressources d'exploiter le sous-sol contenant plusieurs mines d'or, de Rosia Montana. La compagnie Gabriel Ressources a alors poursuivi l'Etat roumain auprès du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I. – tribunal arbitral de la Banque Mondiale), via une filiale basée à Jersey, ce qui lui a permis d'invoquer le traité d'investissement signé entre le Royaume Uni et la Roumanie. Elle a demandé 4 milliards de dollars de compensation, soit l'équivalent du budget annuel de l'éducation nationale roumaine. Alors que l'investissement s'élevait à quelque centaines de millions de dollars, la somme réclamée au C.I.R.D.I. reposait uniquement sur des profits escomptés. La procédure est toujours en cours, considérant que l'UNESCO doit se prononcer par ailleurs sur la classification du site de Rosia Montana dans la liste du patrimoine mondial. Concernant le second, il s'agit d'un minuscule pays de 48 milliards d'euros de richesse créée annuellement (PIB) contre une entreprise multinationale dont le chiffre d'affaires atteint 70 milliards. Philip Morris International, dont le siège est à Lausanne, a lancé une action judiciaire contre l'Uruguay en février 2010 devant le C.I.R.D.I. L'entreprise assurait que ce pays de 3,3 millions d'habitants portait atteinte, avec sa législation antitabac, à un traité de protection des investissements signé avec la Suisse en 1988. Philip Morris International réclamait à l'Uruguay 22 millions de dollars de dédommagements. Toute l'attention est appelée sur le fait que les accords bilatéraux de protection des investissements, permettent de placer sur un pied d'égalité les firmes internationales et les Etats souverains. Les premières peuvent poursuivre les seconds si elles jugent que certaines lois menacent leurs profits. Même si ces lois ont été votées pour protéger la santé ou l'environnement. Il aura fallu une intervention sur le sujet, du Cancérologue Tabaré VAZQUEZ, nouvellement réélu Président de l'Uruguay, à l'occasion de la 70ème cession de l'Assemblée générale des Nations Unis le 29 septembre 2015, pour que dix mois plus tard, hasard oblige, les réclamations de la compagnie de tabac soient rejetées le 8 juillet 2016. Il semblerait que la situation évolue, considérant que le Groupe de travail III de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, portant sur la Réforme du règlement des différends entre investisseurs et Etats, s'est réunit en sa Trente-quatrième session à Vienne, du 27 novembre au 1er décembre 2017. Etant précisé qu'en Afrique du Nord, il n'existe pas de dispositions permettant un appel à l'encontre des sentences arbitrales, ni contre le jugement de la cour permanente chargée de statuer sur les différends opposant un investisseur à un Etat d'accueil, il est étonnant que le seul Etat de la région à avoir participé au Groupe de travail III, ait été la Libye. Les deux exemples précités démontrent que la proportionnalité est, par conséquent, un mécanisme de pondération entre des principes juridiques de rang équivalent, simultanément applicables mais antinomiques, qui s'affirme naturellement à la fois comme le garant des libertés individuelles et celui d'autres buts légitimes, comme la sauvegarde de l'intérêt général et, notamment, la protection de l'ordre public ou l'efficacité de l'action publique. La garantie du droit privé et la protection des intérêts commerciaux doivent également conduire à reconnaître les intérêts généraux dont les Etat et les collectivités publiques ont la charge et qui sont, avec les libertés et les droits fondamentaux, les piliers du vivre-ensemble, les garants des relations internationales, stables, économiques et prospères. Sans candeur aucune, c'est une exigence qui mérite d'être entreprise au Royaume du Maroc et dans une large mesure, sur l'ensemble du continent africain. Hachim FADILI Avocat au barreau de Paris Président cofondateur du Centre Afro-Méditerranéen de Médiation et d'Arbitrage (CAMMA) – Tanger [1] Ethique de Nicomaque, Flammarion, 1992, V, chap. 3, pp. 142-143. [2] Cour d'appel de Paris, 29 déc. 1862 : S. 1862, I, p. 81.
