المحكمة تنصف الطفلة سناء دون ابنها..مشروعية البصمة الوراثية أوكد من مشروعية القيافة في إثبات النسب

لا جدال في أن الحكم الذي أصدرته محكمة الاستئناف بالرباط ليلة 13 أبريل 2023، في حق الجناة الثلاثة بالسجن بين 10 و 20 سنة، أنصف الطفلة سناء وأعاد إليها وإلى أسرتها الاعتبار بعدما صارت قضيتها قضية رأي عام. وتتجلى أهمية الحكم القضائي، من جهة، في كونه حافظ للعدالة على مصداقيتها بعد الإساءة التي ألحقها بها حكم سابق من المحكمة الابتدائية على نفس الجناة بسنتين سجنا، ومن أخرى كرس الطابع الزجري للقانون الذي من شأنه أن يردع الجناة المحتملين ويطمئن الأسر على السلامة الجسدية لأطفالها. ورغم كون الحكم جاء منصفا للطفلة ضحية الاغتصاب، إلا أنه أهمل كلية وضعية الطفل وهويته ومصيره، بحيث لم يحكم بإلحاقه بأبيه البيولوجي ولا ألزم أباه بالنفقة عليه. وهذه واحدة من المفارقات التي سقطت فيها المحكمة التي اعتمدت البصمة الوراثية في إثبات جريمة الاغتصاب بينما استبعدتها في إثبات النسب. فالمحكمة، بحكمها هذا، لم تراع المصلحة الفضلى للطفل ولم تحترم تعهدات الدولة المغربية والتزاماتها الدستورية بتفعيل الاتفاقية الأممية لحقوق الطفل، خاصة المادة 7 التي تضمن للطفل معرفة والديه (يسجل الطفل بعد ولادته فورا ويكون له الحق منذ ولادته في اسم والحق في اكتساب جنسية، ويكون له قدر الإمكان، الحق في معرفة والديه وتلقى رعايتهما)؛ ثم المادة 8 التي تنص على حق الطفل في أن تكون له هوية (تتعهد الدول الأطراف باحترام حق الطفل في الحفاظ على هويته بما في ذلك جنسيته، واسمه، وصلاته العائلية، على النحو الذي يقره القانون، وذلك دون تدخل غير شرعي). وكان أمام هيئة المحكمة الاستفادة من أحكام مماثلة سابقة صدرت عن محاكم مغربية، منها: قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بمدينة طنجة، الذي حكم، سنة 2017، بثبوت النسب باعتماد الخبرة الطبية في الدعوى التي تقدمت بها سيدة اعترفت فيها بأنها أنجبت بنتا من المدعى عليه خارج إطار الزواج، إلا أنه رفض الاعتراف بها. وفي تصريحلقناة "ميدي 1 تي في، قال السيد رئيس قسم قضاء الأسرة بنفس المحكمة،محمد الزردة، الذي بت في القضية، قال " إن هيئة المحكمة التي أصدرت الحكم استندت إلى الفقه المالكي في تطبيق مدونة الأسرة ومقتضيات الاتفاقيات الدولية، خاصة الاتفاقية الدولية لحقوق الطفل ومقتضيات الفصل 32 من الدستور المغربي". ومعلوم أن المادة 158 من مدونة الأسرة تنص على أنه "يثبت النسب بالفراش أو بإقرار الأب أو بشهادة عدلين أو ببينة السماع، وبكل الوسائل الأخرى المقررة شرعا بما في ذلك الخبرة".كما سبق لمحكمة بالرباط أن قضت، سنة 2006، بثبوت النسب بالاعتماد على الخبرة الجينية في قضية سيدة كانت تعاشر شخصا دون عقد زواج، وأنجبت منه طفلا بتاريخ 01/01/1996، لكن عندما بلغ الطفل سن التمدرس، وفاتحته في موضوع تسجيله بالمدرسة، هجرها وابنها، فاضطرت إلى رفع دعوى ثبوت النسب.
حان الوقت لإلحاق الابن بأبيه البيولوجي.
إن مسألة إلحاق الابن بأبيه البيولوجي باتت تطرح نفسها على المشرّع المغربي بكل حدة لعدة اعتبارات منها:
1تزايد أعداد ضحايا الاغتصابوالأطفال المتخلى عنهم، إذ بلغ العدد 24 طفلامتخلىعنهيوميا. كمابلغعددالأطفالالمتخلىعنهمبينسنتي 2004 الي 2014 مامجموعه 9400 طفل. وحسب المركزالمغربيلحقوقالإنسان، فإن عددالأطفالالذينيولدونيوميابالمغربخارجمؤسسةالزواجبلغ150طفلبدونهويةالأب. نصفهؤلاءالأطفاليعتبرون "أطفالشوارع".وفيتقريرينلرئاسةالنيابة،فإنمجموععددالأطفالالمهملينقدبلغ،خلالسنة 2018 و 2019،حسبتدخلالنيابةالعامة، 4458 طفلا.وبحسب تقريرها السنوي لعام 2019، فإنه تم التداول في 765 ملف اغتصاب، و601 حالة هتك عرض بالعنف، و40 حالة استغلال جنسي.كما كشفت رئاسة النيابة العامة أن قضايا الاغتصاب في المغرب انتقلت من معدل 800 قضية سنويا إلى أكثر من 1.600 قضية سنة 2017 ، لتتجاوز 2800 اعتداء جنسي على قاصرين سنة 2018.
2 الأوضاع الاجتماعية والنفسية للأمهات والأطفال المتخلى عنهم.ففيدراسةأجرتهاالجمعيةالوطنيةللتضامنمعالنساءفيوضعيةصعبة،المعروفةاختصارابجمعية "إنصاف"،خلصتإلى أنمجموعالنساءالعازباتبينسنة 2003 و2010 بلغ 270 ألفأمعازبة. ذنب هؤلاء النسوة أنهن، إما ضحايا التغرير والوعد بالزواج، أو ضحايا الاغتصاب(سبقللسيدة عائشة الشنا، رحمها الله، أن أكدت بأن 99 في المائة من الأمهات العازبات ضحايا التغرير والاغتصاب).
إن هذه الفئة من النساء تعاني من الإقصاء الاجتماعي والأسري، ما يزيد من أوضاعهن النفسية والاجتماعية تعقيدا بسبب ما يتعرضن له من كل أشكال العنف، وفي مقدمتها تحميلهن كامل المسؤولية القانونية والاجتماعية والمادية في الحمل والإنجاب. الأمر الذي يرفع من نِسب الاغتصاب. فاستنادا إلى تقريرها السنوي ل 2020، حول النشاط العام للنيابة العامة المرتبط بقضايا الأسرة، فإن ملفات النسب التي بثت فيها محاكم المملكة بلغت 1919 (102 ملتمسات النيابة العامة بمحاكم الاستئناف و1817 ضمن ملتمسات النيابة العامة بالمحاكم الابتدائية)، وبحسب تقريرها السنوي لنفس السنة، فإنه تم التداول في 765 ملف اغتصاب، و601 حالة هتك عرض بالعنف، و40 حالة استغلال جنسي.
3 إفلات الآباء البيولوجيين من تحمل مسؤوليتهم. إن مدونة الأسرة والقانون الجنائي يعفيان الآباء البيولوجيين من مسؤولياتهم المادية والاجتماعية والتربوية تجاه الأطفال المولودين خارج إطار الزواج أو بفعل الاغتصاب. وهذا في حد ذاته ظلم للنساء وتمييز ضدهن من حيث كون التشريعات تعتبر الأمهات مسؤولات عن مواليدهن، وتشجيع على الإفلات من العقاب وحماية للآباء البيولوجيين من كل التبعات؛ علما أن العلاقة الجنسية تمت بين طرفين، سواء بالرضا أو بالعنف أو بالتغرير، وعليهما معا تحمل تبعاتها وآثرها الاجتماعية والمادية.ومن شأن إفلات الآباء البيولوجيين من تحمل كامل المسؤولية المادية والاجتماعية والتربوية تجاه أبنائهم أن يشجع آخرين على الاغتصاب أو التغرير بضحاياهم ويلقي بمزيد من الأطفال إلى الشارع دون كفيل أو معيل، ودون هوية.
مشروعية اعتماد البصمة الوراثية في إلحاق الابن بأبيه البيولوجي.
أمام اتساع ظاهرة الأطفال المتخلى عنهم وارتفاع جرائم الاغتصاب، لم يعد مقبولا، شرعا وقانونا وعقلا، الاستمرار في العمل بفتاوى فقهية شاذة، تناقض أمر الله تعالى لرسوله وللمسلمين كافة (ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ)الأحزاب:5؛ وتناقض ما أقره الرسول (ص) وعمل به صحابتُه وأفتى به الأئمة من بعده.وقد سلك الرسول والصحابة عدة أساليب لإثبات النسب، ومنها : القرعة والقيافة. فما كان يشغل الرسول والمسلمين هو إلحاق الابن بأبيه الحقيقي بغض النظر عن كون الطفل "شرعي" أو "غير شرعي". وظلت تقنية القيافة أكثر وثوقا من بين باقي التقنيات التي كانت معروفة ومعمولا بها. والقيافة تعني إثبات النسب بطريق الشبه، فيقوم شخص القائف برؤية الطفل ورؤية من يراد الانتساب إليه، فيحكم بناءً على معرفته بأن هذا الطفل من ذاك الرجل أو لا. وقد لجأ إليها الرسول (ص) حين طعن المشركون في نسبة أسامة من زيد؛ وذلك لأن زيدًا كان شديد البياض وأسامة كان شديد السواد، فدعا النبي (ص) القائف وهو الشخص القادر على معرفة النسب بطريق الشبه، وهو مجزز المدلجي، ثم غطى كل جسدَيْ زيد وأسامة ولم يظهر منهما إلا قدماهما، فلما رآهما القائف قال بأن هذه الأقدام وهي أقدام أسامة من تلك، أي من أقدام زيد، وأخبر النبي عليه الصلاة والسلام السيدة عائشة بما قاله هذا القائف، وهو مسرور جدًا بما سمع؛ فدل هذا الحديث على أنه يجوز إثبات النسب بطريق القيافة، أي بطريق الشبه. وهناك وقائع تثبت العمل بالقيافة أو القرعة في إثبات النسب من زنا، سواء زمن الرسول (ص) أو صحابته، ومنها:
قصة ملاعنة هلال بن أمية مع امرأته، وفيه: قول النبي صلى الله عليه وسلم: "أبصروها فإن جاءت به أكحلَ العينينِ سابِغَ الأَليتينِ خَدَلَّجَ الساقينِ فهو لشريك بن سمحاءَ، فجاءت به كذلك فقال النبي صلى الله عليه وسلم: لولا ما مضى من كتاب الله لكان لي ولها شأن".
وروى ابن عيينة، عن الأجلح بن عبد الله الكندي، عن الشعبي، عن عبد الله بن الخليل، عن زيد بن أرقم، قال: أتي علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - باليمن في ثلاثة نفر، وقعوا على جارية في طهر واحد، فجاءت بولد، فجاءوا يختصمون في ولدها فقال علي لأحدهم : تطيب نفسا ، وتدعه لهذين ؟ فقال : لا ، وقال للآخر مثل ذلك ، فقال : لا ، وقال للآخر مثل ذلك ، فقال : لا ، فقال : أنتم شركاء متشاكسون ، وإني أقرع بينكم ، فأيكم أصابته القرعة ألزمته الولد ، وغرمته ثلثي القيمة ، أو قال ثلثي قيمة الجارية ، فلما قدموا على رسول الله - صلى الله عليهوسلم - ضحك حتى بدت نواجذه ، وقال : ما أعلم فيها غير ما قال علي .
وقائع قضى فيها الخليفة عمر بن الخطاب:
عن مالك عن يحيى بن سعيد، عن سليمان بن يسار: أن عمر بن الخطاب كان يُليط أولاد الجاهلية بمن ادعاهم في الإسلام، فأتى رجلان، كلاهما يدعي ولد امرأة ، فدعا عمر بن الخطاب قائفا ، فنظر إليهما ، فقال القائف : لقد اشتركا فيه ، فضربه عمر بن الخطاب بالدرة ، ثم دعا المرأة فقال : أخبريني خبرك فقالت : كان هذا - لأحد الرجلين - يأتيني ، وهي في إبل لأهلها . فلا يفارقها حتى يظن وتظن أنه قد استمر بها حبل. ثم انصرف عنها، فأهريقت عليه دماء، ثم خلف عليها هذا، تعني الآخر، فلا أدري من أيهما هو؟ قال فكبر القائف، فقال عمر للغلام: وَالِ أيهما شئت.
واقعة قضى فيها عبد الله بن عمر:
عن عبد الله بن عمر عن نافع قال: (كانت جارية لابن عمر، وكان له غلام يدخل عليها، فسبّه أو فسببته، فرآه ابن عمر يوما، فقال: أحامل أنتِ؟ قالت: نعم، قال: ممن؟ قالت: من فلان، قال: الذي سبّه أو سببته، قالت: نعم، فسأله ابن عمر، فجحد، وكانت له إصبع زايدة، فقال له ابن عمر: أرأيت إن جاءت به ذا زايدة؟ قال: هو إذن مني، قال: فولدت له غلاما له إصبع زايدة، قال: فضربهما ابن عمر الحدّ، وزوّجها إياه، وأعتق الغلام الذي ولدت).
أقوال الأئمة والفقهاء المؤيدة لإلحاق الابن بأبيه البيولوجي:
روى الإمام مالكٌ في «الموطَّإ»: «أَنَّ عُمَرَ بْنَ الخَطَّابِ رَضِيَ اللهُ عَنْهُ كَانَ يُلِيطُ أَوْلَادَ الجَاهِلِيَّةِ بِمَنِ ادَّعَاهُمْ فِي الإِسْلَامِ» أي: كان يُلحِقُهم بهم وينسبهم إليهم وإِنْ كانوا لِزنيةٍ، وقد روى عيسى عن ابنِ القاسم في جماعةٍ يُسلِمون فيستلحقون أولادًا مِنْ زِنًا، فإِنْ كانوا أحرارًا ولم يدَّعِهم أحَدٌ لفراشٍ فهُم أولادُهم، وقد أَلاطَ عمرُ رضي الله عنه مَنْ وُلِد في الجاهليَّة بمَنِ ادَّعاهم في الإسلام، إلَّا أَنْ يدَّعِيَه معهم مَنْ أمَّهاتُهم فراشٌ له وهو سيِّدُ الأَمَةِ أو زوجُ الحرَّة.
كما أيده ابنُ القيِّم بقوله: «والقياس الصحيح يقتضيه، فإنَّ الأب أحَدُ الزانيَيْن، وهو إذا كان يلحق بأمِّه، ويُنسَبُ إليها، وتَرِثُه ويَرِثها، ويَثْبُتُ النَّسَبُ بينه وبين أقاربِ أمِّه مع كونها زنَتْ به، وقد وُجِد الولدُ مِنْ ماء الزانيَيْن، وقد اشتركا فيه، واتَّفَقا على أنه ابنُهما، فما المانعُ مِنْ لحوقه بالأب إذا لم يدَّعِه غيرُه؟ فهذا محضُ القياس».
وقال ابن القيم : " إثْبَاتَ النَّسَبِ فِيهِ حَقٌّ لِلَّهِ ، وَحَقٌّ لِلْوَلَدِ ، وَحَقٌّ لِلْأَبِ ، وَيَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ مِنْ أَحْكَامِ الْوَصْلِ بَيْنَ الْعِبَادِ مَا بِهِ قِوَامُ مَصَالِحِهِمْ ، فَأَثْبَتَهُ الشَّرْعُ بِأَنْوَاعِ الطُّرُقِ الَّتِي لَا يَثْبُتُ بِمِثْلِهَا نِتَاجُ الْحَيَوَانِ" .
وروى الدارمي في "السنن" عَنْ بُكَيْرٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ يَسَارٍ قَالَ: " أَيُّمَا رَجُلٍ أَتَى إِلَى غُلَامٍ يَزْعُمُ أَنَّهُ ابْنٌ لَهُ وَأَنَّهُ زَنَى بِأُمِّهِ ، وَلَمْ يَدَّعِ ذَلِكَ الْغُلَامَ أَحَدٌ : فَهُوَ يَرِثُهُ ".
قَالَ بُكَيْرٌ : وَسَأَلْتُ عُرْوَةَ عَنْ ذَلِكَ ، فَقَالَ مِثْلَ قَوْلِ سُلَيْمَانَ بْنِ يَسَارٍ " .
قال ابن القيم : " كَانَ إِسْحَاقُ بْنُ رَاهَوَيْهِ يَذْهَبُ إِلَى أَنَّ الْمَوْلُودَ مِنَ الزِّنَى إِذَا لَمْ يَكُنْ مَوْلُودًا عَلَى فِرَاشٍ يَدَّعِيهِ صَاحِبُهُ ، وَادَّعَاهُ الزَّانِي : أُلْحِقَ بِهِ ... وَهَذَا مَذْهَبُ الْحَسَنِ الْبَصْرِيِّ ، رَوَاهُ عَنْهُ إسحاق بِإِسْنَادِهِ فِي رَجُلٍ زَنَى بِامْرَأَةٍ، فَوَلَدَتْ وَلَدًا، فَادَّعَى وَلَدَهَا فَقَالَ: يُجْلَدُ وَيَلْزَمُهُ الْوَلَدُ.
قال المالكية: لا يُعتبر في الاستلحاق تحقق تزوّج المستلحِق (بالكسر) بالمستلحَق (بالفتح) أو تملّكه أمَّه إن كانت أمُّه أمَة. قال ابن عبد السلام: "لأنهم اعتبروا في هذا الباب (الاستلحاق) الإمكان وحده ما لم يقم دليل على كذب المُقِرّ.بل إن المالكية ذهبوا إلى القول بصحة استلحاق أحدٍ ميتا. أي يصح استلحاق أحدٍ كبيراً ولا يشترط تصديق المستلحَق على أصح الطرق في المذهب.
وقال الشافعي : إذا ادعى الحُر والعبد أو المسلم والذمّي مولودا - قد وُجد لقيطا ، فلا فرق بين واحد منهم ، كما لا يكون بينهم فرق فيما يملكون - فرآه القافة فإن ألحقوه بواحد منهما ، فهو ابنه أبدا ، وإن ألحقوه بأكثر لم يكن ابن واحد منهم حتى يبلغ ، فينتسب إلى أيهم شاء ، ويكون ابنه ، وتنقطع عنه دعوى الآخر ، وهو حر في كل حالاته ، بأيهم ألحقته القافة . لأن أصل الناس الحرية حتى يعلم العبودية .
نحن إذن، أمام وقائع الغاية منها تشريع العمل بأي وسيلة تثبت نسب الطفل لأبيه البيولوجي. ولو أن البصمة الوراثية كانت معروفة زمن الرسول (ص) لعمل بها مثلما عمل بالقيافة.ولا يوجد مذهب فقهي يحرّم اعتماد القيافة أو القرعة في إلحاق الطفل بأبيه البيولوجي.وفي هذا الإطار يرى جمهور الفقهاء من المالكية، والشافعية، والحنابلة، والظاهرية جواز إثبات النسب بالقيافة. فما الذي يمنع المشرّع المغربي من اعتماد البصمة الوراثية، التي هي أوكد وأوثق من القيافة، وسيلة علمية لإثبات النسب؟ إذ لا يوجد نص قرآني أو حديثي يمنع أو يحرّم هذا الإلحاق. وهذا ما ذهب إليه الدكتور أحمد الخمليشي بقوله: "أنه لم يرد نص في الكتاب أو السنةالصحيحة يحرم انتساب ولد الزنا إلى أبيه، وأنه لا وجود لإجماع الأمة على ذلك الحكم. وأن سبب قول أغلب الفقهبنسب الطفل إلى أمه دون أبيه راجع إلى ثبوت البنوة بالنسبة للأم عن طريق الولادة المادية، وتعذر هذا إزاء الأب، ولو استبعد هذا السبب لكان ما ذهب إليه الفقه من التفرقة بين الأم والأب مجرد تحكم لا يقره منطق ولا مبدأ من المبادئ التي تقوم عليها أحكام الشريعة، وفي مقدمتها مبادئ المساواة في التكليف والجزاء وعدم مؤاخذة الفرد بما جناه غيره...لذا نقترح إلزام الأب بنسب ولده من الزنا إذا أثبتت البصمات الوراثية أنه ولده، ويؤمر بهذا النوع من التحليل من طرف النيابة العامة كلما وجدت قرائن كافية تبرره )وجهة نظر ، الأسرة والطفل والمرأة ، أصول الفقه والفكر الفقهي .ج2 دار النشر للمعرفة. 1998 ص 100 .
يتضح، مما سبق من أدلة تثبت شرعية إلحاق الطفل بأبيه البيولوجي، أن مدونة الأسرة والقانون الجنائي يناقضان القرآن الكريم وأمر الله تعالى (أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله) ويخالفان ما أقره الرسول (ص) وعمل به الصحابة؛ الأمر يقتضي، إذن، من المشرّع المغربي اعتماد كل الوسائل التي تحقق المناط بما فيها البصمة الوراثية(ADN).فالسيد وزير العدل مطالب بوضع تشريع يعتمد البصمة الوراثية لتطبيق الأمر الإلهي، من جهة، ومن أخرى، تفعيل مقترح القانون الذي سبق وقدمه حزبه داخل البرلمان والذيدعا إلىنسخ المادة148من مدونة الأسرة من خلال حذف جملة " لا يترتب عن البنوةغير الشرعية بالنسبة للأب أي أثر من آثار البنوة الشرعية"،كما اقترح التأكيد في المادة 155 من مدونة الأسرة علىإثبات النسب الناتج عن الشبهة بجميع الوسائل المقررة شرعاوقانونا، بما فيها البصمة الوراثية.