متابعات

نظمت هيئة المحامين بالجديدة بشراكة مع المحكمة الابتدائية بسيدي بنور، ندوة علمية في موضوع « مدونة الحقوق العينية بعد سنة من التطبيق « ، وذلك مساء يوم الأربعاء قبل الماضي بقاعة بدر بسيدي بنور ، حضرها إلى جانب رئيس المحكمة الابتدائية بسيدي بنور و وكيل الملك لديها ، مجموعة من القضاة و ممثلي السلطة المحلية و نقيب هيئة المحامين بالجديدة و رئيس المجلس الإقليمي و رئيس المجلس البلدي، بالإضافة إلى عدد من المحامين و العدول و المفوضين القضائيين و أطر المحافظة العقارية ، عدد من المتتبعين و المهتمين بقضايا الحقوق العينية و كذا ممثلي وسائل الإعلام الوطنية بالإقليم .
خلال بداية أشغال الندوة تقدم مسير اللقاء الأستاذ محمد معزوز محامي بهيئة الجديدة بكلمة تمهيدية مبرزا من خلالها دور الندوة العلمية المنعقدة في موضوع « الحقوق العينية بعد سنة من التطبيق « و ما تحمله من معطيات و إشكالات يمكن تسليط الضوء عليها وإثارتها و كذا دراستها في إطارها القانوني من طرف ذوي الاختصاص ، مؤكدا أن تنظيم هذه الندوة ، و كما دأبت هيئة المحامين بالجديدة على ذلك، جاءت لمسايرة الجديد في التشريع المغربي ذي الصلة بالممارسة الواسعة في مجال القضاء، و كما عاهدت في هذا المنحى جميع الممارسين في الحقل القضائي ارتأت إلا أن تنظم هذه الندوة العلمية في موضوع « الحقوق العينية بعد سنة من التطبيق « حتى تساهم بقدر الإمكان في نشر الإشعاع القانوني على الأقل على مستوى دائرة محكمة الاستئناف، مستفزة في ذلك كفاءات الزملاء ليساهموا بما لديهم في تزويد الساحة القضائية بما جادت به معرفتهم القانونية، و كما يعلم الجميع فإن طرح مدونة الحقوق العينية للمناقشة في هذا الظرف بالذات تمليه ما عرفته الساحة العملية من تجاذب الآراء في سلوك بعض المساطر المتعلقة بالعقار بصفة عامة سيما و أن الكل يعلم أيضا أن المدونة الجديدة قد حرص المشرع من خلالها على جمع ما كان متناثرا هنا و هناك من نصوص تشريعية ينظمها قانون الالتزامات و العقود و من دراسات و مناقشات يضمها الفقه الإسلامي فجاءت مدونة الحقوق العينية لتجمع الشتات القانوني و الفقهي من جهة و لتنزل مستجدات و إشكاليات من جهة أخرى .
وقفة تأمل و تدبر مسؤول للمكاشفة
رئيس المحكمة الابتدائية بسيدي بنور الأستاذ محمد أعراب تقدم بمداخلة قيمة حيث أعرب أنه وبعد مرور سنة على دخول منظومة الحقوق العينية حيز التنفيذ، نقف وقفة تأمل و تدبر مسؤول لمكاشفة بعض الإشكاليات التي افرزها التطبيق العملي للمدونة . هذه الإشكاليات التي ترتبط تارة بالنص القانوني و تارة بالواقع العملي . و انعقاد هذه الندوة العلمية تحت عنوان « مدونة الحقوق العينية بعد سنة من التطبيق « ، ليس من قبيل الصدف ، إذ أن العقار بهذا الإقليم يعتبر عصب الاقتصاد كما أن المنازعات حول الملكية العقارية و باقي الحقوق العينية تشكل الجانب الأكبر من القضايا المعروضة على المحكمة الابتدائية بسيدي بنور ، و اعتبارا لذلك فالعقار يلعب دورا أساسيا في التنمية الاقتصادية و الاجتماعية و في تشجيع الاستثمار، و إذا كان المشرع قد اعتنى مؤخرا بوضعية الحقوق العينية من خلال لم الشتات و إحداث مرجعية قانونية موحدة و سن قواعد قانونية تطبق على العقار المحفظ و العقار غير المحفظ و تنظيم بعض الحقوق لم تكن منظمة في نصوص قانونية كإحياء أراضي الموات و الحريم و الالتصاق و المغارسة و الهبة و الصدقة و عمل على إعادة صياغة بعض القواعد المتعلقة بالالتصاق و الشفعة . و بالرغم من ذلك فإن بعض النصوص المستجدة طرحت بعض الإشكاليات على مستوى التطبيق العملي إما لعدم وضوح المقتضيات أو عدم انسجامها مع محيطها القانوني و الاقتصادي و الاجتماعي ، كما أن توثيق التصرفات العقارية ، يضيف ، طرح عدة تناقضات و ذلك لتعدد الوسطاء أو المحررين للمعاملات العقارية، إذ نجد التوثيق العصري التوثيق العدلي التوثيق العبري التوثيق العرفي ، كما طرح عدة تساؤلات حول المقصود بالمحرر الثابت التاريخ و ما هو المحرر المهني ؟ و متى يكتسب المحامي صفة المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض ؟ ... إن فعالية القانون يؤكد رئيس المحكمة ، لا تتحقق فقط من خلال جودة التشريع مهما تناهت دقة و درجة وضوحه ، و إنما أساسا من خلال مهارة القائمين على تطبيقه .
النقيب الأستاذ عبد الكبير مكار أدلى بدلوه طارحا مجموعة من الأسئلة في الموضوع و التي تمثل أرضية للنقاش في موضوع مدونة الحقوق العينية ، و ما يواجهه المحامي من تناقضات في النصوص و القواعد و علاقة ذلك بمسألة التحفيظ ، ملامسا أبرز وأهم المعيقات في هذه المدونة، متسائلا عن المرتكزات التي ينبغي اتباعها ، إذ أن اغلب المحامين يلجؤون إلى القسمة .... مركزا بالبحث والاستفسار عن دور نظام التوثيق كمؤسسة تؤدي خدمة عمومية تسهر على تحقيق الأمن وضمان استقرار المعاملات وضبط المعاملات العقارية ...
تعدد الشفعاء و حقوق الأولوية
الأستاذ عصام بن زيدون القاضي بالمحكمة الابتدائية بسيدي بنور، تناول محور تعدد الشفعاء و حقوق الأولوية ، حيث أشار إلى أنه قبل عام، أصدر المشرع المغربي مدونة الحقوق العينية، إلى جانب تعديلات قانون التحفيظ العقاري، لتحل محل التشريع المطبق على العقارات المحفظة المؤرخ في 1915، وذلك بعد طول انتظار، اعتبارا لما أفرزته الممارسة العملية سواء على صعيد الإدارات المعنية بالعقار (المحافظة العقارية، وزارة الأوقاف، وزارة السكنى والتعمير، الجماعات المحلية والوكالات الحضرية....) أو على مستوى اجتهادات السلطة القضائية في كل مستوياتها (من محكمة النقض إلى الغرف العقارية بمحاكم الاستئناف والمحاكم الابتدائية)، ما أفرزته من مشاكل لا حصر لها، بعضها ناجم عن اختلاف التفسير والتأويل للنص القانوني، وبعضها ناجم عن النص نفسه لغموضه أو قصوره، والبعض الآخر نابع من فراغ التنظيم التشريعي لمسألة معينة بما يفضي إلى الإحالة على مصدر قانوني جد غني وزاخر ألا وهو الفقه المالكي، لكنه مشوب بصعوبة كبيرة في معرفة الراجح والمشهور وما جرى به العمل فيه، موضحا أن صدور هذه المدونة كان في حد ذاته قفزة نوعية ستساهم لا محالة في تجاوز بعض النقائص وسد بعض الثغرات، وإن كان محكها الحقيقي هو ما ستفرزه بدورها من خلال تنزيلها العملي على أرض الواقع ، ولئن كان مرور سنة على دخول المدونة حيز التطبيق غير كاف مبدئيا لتقييم موادها تقييما شاملا ومتكاملا، فإن الأمر مع ذلك لا يحول دون تلمس بعض إشكالياتها في بعض مواضيعها، لأجله تأتي هذه المداخلة لتلقي الضوء على نقطة دقيقة في موضوع شائك وكثير النزاع أمام محاكم المملكة، ويتعلق الأمر بتعدد الشفعاء في الشفعة وما يتعلق بها من حقوق للأولوية بينهم . وإذا كانت تطبيقات المدونة في هذا الموضوع مازالت قليلة، لكون أغلب قضايا الشفعة الرائجة لاتزال خاضعة إما لقواعد الفقه المالكي بالنسبة للعقار غير المحفظ، أو لظهير02/06/1915 بالنسبة للعقارات المحفظة، عملا بمبدأ عدم رجعية قوانين الموضوع، فإننا في مداخلتنا سنحاول بسط مسألة تعدد الشفعاء من منظور يقارن بين تطبيقات القضاء على ضوء الفقه المالكي وظهير 02/06/1915، ومقتضيات المدونة المنظمة لتعدد الشفعاء، و تطرق المحاضر الى حالات تعدد الشفعاء ( التعدد الصريح التعدد الضمني ...) كما أثار بالشرح و التحليل موضوع اختلاف مراتب الشركاء في الأخذ بالشفعة ( حقوق الأولوية ) فإن مدونة الحقوق العينية وردت أكثر وضوحا وتفصيلا لتنظيم أولوية الشفعاء فيما بينهم في مادتها 297، ورغم تلك المادة فلم تتطرق المدونة لأولوية الشفعاء في اختلاف طبقاتهم، وبالرجوع إلى المادة 297، فالملاحظ أنها لم تخرج عن تقرير ما استقر عليه فقهاء المالكية في باب تزاحم الشفعاء، الذين قسموا الشركاء من حيث أولوية بعضهم على الآخرين إلى أربع مراتب: الأولى: الشريك من النوع الأخص والثانية الشريك مع النوع الخاص أو القريب و الثالثة الشريك البعيد أو العام، أما الرابعة و تتعلق بالشريك الأبعد أو الأعم .
العمل القضائي بشأنه مازال مرهونا بالمساطر
الجديد في مدونة الحقوق العينية على ضوء العمل القضائي كان هو موضوع مداخلة الأستاذ محمد شبيب القاضي بالمحكمة الابتدائية بسيدي بنور ، معتبرا أن الحديث عن الملامح العامة التي تبرز جدة مدونة الحقوق العينية ليس بالأمر الهين ولا يسعه هذا الحيز من الزمن المخصص لمداخلتي ، ذلك أن القانون جديد والعمل القضائي بشأنه مازال مرهونا بالمساطر التي حركت من قبل المتقاضين والتي مازالت لم تغط كافة مواضيعه ، لكن وعلى الرغم من ذلك فإن صنعة القاضي وفطرة المحامي التي يولد عليها ( على اعتبار انه يولد محاميا حسب القول المأثور) وحنكة الممارس من رجل المحافظة والعدل والموثق هي التي تنير الطريق نحو إفراز نقاش قانوني بخصوص ما عرض من إشكالات ،إن تصفح مدونة الحقوق العينية يقول الأستاذ شبيب، يوحي من الوهلة الأولى أنها وردت في قالب عصري ومبوب تبويبا مبسطا يتماشى مع طبيعة المواضيع التي تنظمها حيث افتتحها المشرع بفصل تمهيدي يتضمن الأحكام العامة لتطبيق هذه المدونة ( من المادة 1 إلى المادة 7 ). وقسمها من حيث التنظيم إلى كتابين الأول يعنى بتنظيم الحقوق العينية العقارية أما الثاني فخصصه لأسباب كسب الملكية والقسمة.
فبخصوص المقتضيات الجديدة المستخلصة من الأحكام العامة للمدونة يضيف الأستاذ نجد أولا توحيد الإطار القانوني للعقار بحيث إن من أهم المستجدات التي حملتها مدونة الحقوق العينية هي إنهاء الازدواجية التي كان يعرفها الإطار القانوني المطبق على العقار إذ كان العقار غير المحفظ والذي في طور التحفيظ يخضع لمبادئ الفقه الإسلامي المستنبطة من الراجح والمشهور وما جرى به العمل من فقه الإمام مالك , في حين كان العقار المحفظ يخضع للتشريع المطبق على العقارات المحفظة ويتعلق الأمر بالمرسوم الملكي الصادر بتاريخ 02 يونيو 1915 . ولعل في القضاء على هذه الازدواجية فوائد وهي - وضع حد لتضارب الأحكام المطبقة على العقار ولا سيما في مادة العقار غير المحفظ .- توحيد المواد التي لا اختلاف فيها بين العقار المحفظ وغير المحفظ , مع الاحتفاظ ? طبعا ? بالازدواجية فيما استعصى على التوحيد كالحالة التي احتفظت فيها المدونة بشرط إثبات ملكية العقار المحفظ بواسطة الرسوم العقارية , في حين اشترط إثبات ملكية العقار غير المحفظ برسوم التفويت المتضمنة لأصل التملك المعزز بالحيازة المستوفية للشروط القانونية . وهنا يبرز السؤال حول مدى إمكانية اتبات ملكية العقار في طور التحفيظ بشهادة المطلب ؟
تلزم الإشارة هنا إلى أن مطلب التحفيظ لا يغني عن النظر في حجج التملك مادام أن الصك العقاري لم يؤسس بعد واستدل على ذلك بالمادة 263 من المدونة التي لم تكتف بمطلب التحفيظ لمنح الحائز صبغة « الحائز القانوني» بل اشترطت اقتران هذا المطلب بالحيازة المستوفية لشروطها ولو أراد المشرع الاعتراف لشهادة المطلب بحجيتها لاعتبر طالب التحفيظ على الأقل حائزا قانونيا دون ربط ذلك بالحيازة المستوفية لشروطها وبالتالي فانه في نظري يفسر الأستاذ شبيب لا يجب الاكتفاء في دعوى القسمة بشواهد المطلب بل يتعين تعزيز الدعوى بما يفيد التملك حتى يتسنى للمحكمة التأكد من توفر الشروط القانونية لدعوى القسمة مؤكدا أن توحيد إطار العقار لا ينعكس على القواعد الموضوعية فحسب بل ينصرف حتى إلى القواعد الإجرائية و الأمثلة عديدة في المدونة نخص منها بالذكر مقتضيات المادة 306 التي جاء فيها « يجب على من يرغب في الأخذ بالشفعة أن يقدم طلبا إلى رئيس المحكمة الابتدائية المختصة يعبر فيه عن رغبته في الأخذ بالشفعة , ويطلب فيه الإذن له بعرض الثمن والمصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا ثم إيداعها في صندوق المحكمة عند رفض المشفوع منه للعرض العيني الحقيقي , وان يقوم بذلك داخل الأجل القانوني وإلا سقط حقه في الشفعة « فخلافا لما كان عليه الأمر سابقا , من أن إجراءات العرض والإيداع غير لازمة ,حالة كون العقار غير محفظ أو في طور التحفيظ ,لكون هته الإجراءات المسطرية غير معمول بها في الفقه المالكي , فان الأمر حاليا أصبح لازما للشفيع مهما كان النظام القانوني للعقار و به وجب التنبيه . ثانيا توحيد مصادر التشريع فيما يتعلق بمادة العقار ويستخلص هذا التوحيد من المادة 1 من المدونة التي جاء في فقرتها الثانية تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 09 رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود في ما لم يرد به نص في هذا القانون , فان لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي . إن توحيد مصادر التشريع في مادة من المواد ليس بالأمر الهين بل يستحسنه الفقه وينعكس إيجابا على توحيد الاجتهاد القضائي , فبصدور المدونة لم يعد بوسع القاضي اختيار المرجعية التي يستنبط منه حكمه في النازلة إلا عبر التراتبية التي اقرها المشرع صراحة في المادة أعلاه وبذلك ففي الحالة التي تعرض للقضاء ولم يجد لها نص في المدونة يتحتم الرجوع إلى ق ل ع أولا فان لم يجد فعليه الرجوع إلى قواعد الفقه لكن دائما في إطار الراجح والمشهور وما جرى به العمل من فقه الإمام مالك.
المشرع المغربي و قاعدة شكلية العقود
السيد عبد الصادق الوناس الإطار بالمحافظة العقارية بسيدي بنور تناول في عرضه شقا مهما في موضوع الندوة و يتعلق بمجال التبرعات على ضوء مدونة الحقوق العينية مركزا على القواعد التي يجب سلكها في الحيازة المستوفية للشروط وفي سرد كرونولوجي للتبرعات  أكد على أنها تعرف تناقضات حدد لها المشرع شروطا للانتفاع مستدلا في طرحه على مجموعة من الوقائع و الاتباثات تعلق الأمر بمسطرة التحفيظ و كذا الحوز و التبرع و ما تثيره مسطرة التعرض و ما يليها من إجراءات ما يجعل دور المحافظ في هذا الشأن دورا رئيسيا و محورا ...
الناشط و الباحث الحقوقي و المحامي بهيئة المحامين بالدار البيضاء الأستاذ عمر أزوكار تناول بالتحليل ماجاء في مدونة الحقوق العينية مستهلا تدخله بالقول أن القاعدة الذهبية هي التي لم يرد لها المشرع أي استثناء ، فالقاعدة الذهبية في مجال توثيق المعاملات العقارية أما المشرع المغربي أخد بقاعدة شكلية العقود ، لا يمكن أن نتصور أية عملية لعقار محفظ أو غير محفظ أو في طريق التحفيظ من غير الشكلية ، هذه القاعدة قررها المشرع في المادة الرابعة موضحا محتواها ونبه المشرع المغربي في شأنها من حيث الاتباث ، مبرزا قانونية و قوة العقد بين المتعاقدين ، فحينما تتخلف الكتابة يتخلف العقد مشيرا أن المشرع المغربي لم يكن وجيها حينما اعتبر البطلان في مدونة الحقوق العينية مما يقبل الإجازة مثيرا في مداخلته مشكلة البطلان و آثاره متسائلا عن الفائدة من الحكم إذا رفض مطلب التحفيظ ؟ مبرزا الفرق بين العقد الرسمي و العدلي ... وقد شكلت الندوة فرصة لفتح النقاش حول موضوع أصبح في صلب المعاملات التجارية بالمغرب
نظرا للأهمية العلمية للندوة سنعود إليها بالتفصيل في أحد أعدادنا اللاحقة