En droit commun, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation d'en rapporter la preuve. Cette règle de principe s'applique aussi en matière de contentieux du travail et peut avoir pour effet de rendre la tâche des salariés très difficile. «Ce qui ne peut être prouvé n'existe pas». En droit commun, on le sait, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation d'en rapporter la preuve. C'est donc au demandeur à l'instance de rapporter la preuve du bien-fondé de ses allégations et prétentions. Cette règle de principe s'applique aussi en matière de contentieux du travail et peut avoir pour effet de rendre la tâche des salariés très difficile. Il appartient en principe au salarié de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention. Par exemple, il incombera exclusivement au salarié demandeur à l'action, de prouver qu'en vertu d'un usage, général, constant et fixe, au sein de l'entreprise, il a droit à un treizième mois. À défaut d'assumer la charge de la preuve, le salarié est susceptible d'être débouté. En revanche, dès lors que l'employeur invoque la faute de son salarié, il lui appartient d'apporter des éléments de fait précis afin de démontrer la matérialité de celle-ci ainsi que son imputabilité au salarié, étant rappelé que le doute profite au salarié. Ainsi, lorsque l'employeur notifie un licenciement pour faute grave, il lui incombe exclusivement de démontrer de manière précise et datée chacun des griefs contenus dans la lettre de rupture, sans que le salarié ne soit obligé d'apporter d'éléments contraires. Néanmoins, toutes les preuves sont-elles acceptées par les tribunaux ? Contrairement à une idée communément répandue, les témoignages des salariés de l'entreprise, bien que soumis à un lien de subordination économique, sont parfaitement recevables et en aucun cas nécessairement présumés partiaux. Les enquêtes internes et les audits sont un moyen de preuve recevable dès lors qu'ils ne sont pas effectués à l'insu du salarié. Les procès-verbaux émanant des instances représentatives du personnel (Comité d'entreprise ou délégués du personnel) sont recevables par principe et permettent de saisir la réalité d'un contexte, souvent dénaturé dans le cadre du procès. Les procès-verbaux pénaux sont tout à fait recevables dans le cadre d'une instance sociale et peuvent permettre de concourir à la manifestation de la vérité. Les constats d'huissier sont admissibles et bénéficient d'une valeur probante maximale lorsqu'ils sont réalisés en présence du salarié. L'huissier de justice peut également être sollicité pour procéder à des sommations interpellatives, lesquelles consistent non pas à procéder à une audition de témoins, ce que la jurisprudence de la Cour de Cassation censure mais à interroger une personne et à recueillir ses réponses, affirmatives ou négatives. En revanche, les systèmes de vidéosurveillance ne sont valables que si les conditions de mise en place ont été respectées et notamment la déclaration préalable auprès de la Commission nationale de protection des données (CNDP) et l'information préalable des représentants du personnel et des salariés. La production des relevés de consommation téléphonique est recevable sans avertissement préalable à l'attention des salariés. En revanche, l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable la preuve ainsi obtenue. Le recours à un détective privé nous paraît en revanche parfaitement critiquable. Quelles que soient les constatations qui pourront être opérées par ce détective, elles seront en principe irrecevables devant tout tribunal. Ainsi, une filature organisée à l'insu du salarié et sans le concours de la justice, sera dénuée de toute force probante. Conseil La production d'une liste indiquant la fréquence, le volume et la taille des messages échangés sur le réseau intranet est envisageable sans avertissement ni information préalable. Les connexions du salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à disposition par l'employeur pour son travail sont présumées avoir un caractère professionnel et l'employeur peut donc les rechercher, hors de la présence du salarié. Le contrôle de la messagerie électronique nous semble tout à fait possible sous la double réserve suivante : l'outil informatique appartient à l'entreprise et a été mis à la disposition du salarié pour son travail et l'utilisation non professionnelle de l'ordinateur a été interdite par l'employeur. Rappelons que la mise en place d'un dispositif de contrôle individuel et donc nominatif, nécessite en plus de l'information des salariés, une déclaration auprès de la CNDP. Lexique Ad probationem est une expression d'origine latine qui signifie qu'une formalité spécifique est prescrite par la loi pour un acte en vue d'apporter la preuve de son contenu. Cette formalité n'est donc pas une condition de validité de l'acte, seulement de preuve. Lorsque la formalité est exigée à peine d'invalidité de l'acte, elle est dite «ad validitatem» ou encore «ad solemnitatem».
