Nantissement des marchés publics

Les droits des bénéficiaires réhabilités : Les responsabilités du maître d'ouvrage et du comptable assignataire précisées

Vieille de près de 65 ans, la loi relative au nantissement des marchés publics est l'objet ‘une refonte totale dans le cadre d'un projet de loi qui vise son actualisation et son adaptation à l'évolution de l'environnement de l'administration et de l'entreprise. Cette mise à niveau législative s'inscrit dans le cadre de réforme du dispositif juridique régissant la commande publique.
Ainsi, la nouvelle loi viendra abroger le dahir du 23 chaoual 1367 (28 août 1948) relatif au nantissement des marchés publics, sous réserve des dispositions du 2ème alinéa de l'article 15 qui stipulent que les nantissements des marchés dont les actes ont été lancés antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi continueront à obéir aux dispositions du dahir du 28 août 1948. Cet article précise que la loi entrera en vigueur 3 mois après la date de sa publication au Bulletin Officiel.
La réforme du nantissement des marchés publics vise, outre l'actualisation et l'adaptation de ce système, les objectifs suivants:
- Sécuriser les règles et des procédures d'exécution des nantissements de marchés publics ;
- Renforcer le droit à l'information du bénéficiaire du nantissement, tout en sauvegardant les droits du maître d'ouvrage et du titulaire de la commande publique ;
- Réhabiliter la valeur juridique de l'attestation des droits constatés ;
- Simplifier et moderniser les modalités de notification des actes liés au nantissement des marchés publics ;
- Responsabiliser le maître d'ouvrage quant à la délivrance des documents afférents au nantissement des marchés publics.
Les dispositions de la future loi fixent les modalités et les conditions dans lesquelles peuvent être nantis les marchés publics passés au compte de l'Etat, des régions, des préfectures et provinces, des communes et leurs groupements, des établissements et entreprises publics ainsi que des autres organismes soumis au contrôle financier de l'Etat.
L'article 2 du projet de loi précise les définitions qui y sont retenues, relatives aux :
- nantissement qui est l'acte par lequel le titulaire d'un marché l'affecte à la garantie d'une obligation qu'il opère auprès d'un ou plusieurs établissements de crédit pour bénéficier du financement de ce marché, et confère auxdits
établissements le droit de se payer sur le montant de ce marché, par préférence à tout autre créancier sous réserve des dispositions de l'article 13 de la présente loi ;
- marché public qui est le contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part , un maître d'ouvrage ,et, d'autre part une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet
l'exécution de travaux , la livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services ;
- maître d'ouvrage : autorité qui, au nom de l'un des organismes publics visés à l'article 1 de la présente loi, passe le marché avec l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services ;
- titulaire du marché qui est l'attributaire auquel a été notifiée l'approbation du marché ;
- établissements de crédit qui sont considérés comme établissements de crédit les personnes morales qui exercent leur activité au Maroc, quels que soient le lieu de leur siège social, la nationalité des apporteurs de leur capital ou de leur dotation ou celles de leurs dirigeants et qui effectuent, à titre de
profession habituelle, une ou plusieurs des activités suivantes :
la réception de fonds du public ;
les opérations de crédit ;
la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion ;
- comptable assignataire ou personne chargée du paiement qui est le fonctionnaire ou personne habilités à effectuer les paiements au nom de l'organisme dont relève le maître d'ouvrage entre les mains du bénéficiaire du nantissement ou de la subrogation;
- exemplaire unique qui est la copie de l'original du marché délivrée en unique exemplaire par le maître d'ouvrage au titulaire du marché, pour servir de titre en cas de nantissement ;
- Etat sommaire des travaux, fournitures et prestations de services qui est le document attestant la réalité d'une prestation et indiquant approximativement les droits à paiement qu'elle est susceptible de conférer à l'entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ;
- Attestation des droits constatés qui est le document par lequel le maître d'ouvrage reconnaît de façon précise la créance du titulaire du marché et certifie, à une date donnée, les droits constatés en sa faveur. Ce document est
établi sur la base de décomptes provisoires ;
Selon l'article 3 du projet de loi, le nantissement d'un marché est effectué par voie d'acte de nantissement consenti et accepté par le titulaire du marché et le bénéficiaire du nantissement.
L'acte de nantissement est constitué dans les conditions de forme et de fond prévues par les articles 1170 à 1174, 1191 et 1195 du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des Obligations et Contrats et par les dispositions de la présente loi.
L'acte de nantissement dûment signé par le titulaire du marché doit comporter toutes les indications nécessaires à son exécution, notamment :
- la dénomination « acte de nantissement de créances au titre de marchés publics » ;
- la mention que l'acte est pris en application des dispositions du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des Obligations et Contrats et des dispositions de la présente loi ;
- le nom ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit bénéficiaire du nantissement ;
- le montant pour lequel le nantissement est consenti ;
- la désignation du comptable assignatire ou de la personne chargée du paiement;
- les références du marché (numéro, objet, maître d'ouvrage ...) ;
- le relevé d'identité bancaire (RIB) de l'établissement de crédit bénéficiaire du nantissement.
Les droits
des bénéficiaires
du nantissement confirmés
Les articles 4 à 11 prévoient, successivement, qu'en vue de l'établissement de l'acte de nantissement, le maître d'ouvrage remet au titulaire du marché une copie du marché portant la mention « exemplaire unique » dûment signée et indiquant que ladite copie est délivrée en unique exemplaire destiné à former titre pour le nantissement du marché.
Toutefois, lorsque les nécessités de la défense nationale ou de la sécurité publique exigent que les travaux, fournitures ou services, objet du marché, soient tenus secrets, l'exemplaire unique remis par le maître d'ouvrage et destiné à former titre pour le nantissement est constitué par un extrait du marché ne contenant que les indications compatibles avec le secret exigé. L'extrait du marché doit être revêtu de la mention visée au paragraphe précédent.
Le bénéficiaire du nantissement doit transmettre, au comptable assignataire ou à la personne chargée du paiement, désigné dans le marché, l'exemplaire unique du marché pour valoir pièce justificative de paiement ainsi que l'original de l'acte de nantissement par lettre recommandée avec accusé de réception. Il communique également au maître d'ouvrage concerné une copie dudit acte de nantissement.
Après signature de l'accusé de réception du dossier de nantissement, le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement, est considéré comme tiers détenteur du gage au sens de l'article 1188 du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant Code des Obligations et Contrats, à l'égard du bénéficiaire du nantissement, dans la limite du montant de la créance objet du nantissement.
Nonobstant toutes dispositions contraires, la notification du nantissement prend effet le troisième jour ouvrable suivant celui de la réception de ladite notification par le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement.
Le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement à qui est notifié un acte de nantissement doit, le cas échéant, formuler ses réserves ou indiquer ses motifs de rejet dans les deux jours ouvrables qui suivent le jour de la réception de la notification.
Le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement sont tenus de communiquer au bénéficiaire du nantissement et au titulaire du marché, un état indiquant toutes oppositions et autres significations qui lui auront été notifiées au titre du marché nanti.
Tout nantissement qui aura été valablement notifié au comptable assignataire ou à la personne chargée du paiement continuera, en cas de désignation d'un nouveau comptable ou d'une autre personne chargée du paiement, de produire effet entre les mains de l'un de ces derniers.
Toute modification dans la désignation du comptable assignataire ou de la personne chargée du paiement est notifiée au maître d'ouvrage et au bénéficiaire du nantissement par le prédécesseur du comptable assignataire ou de la personne chargée du paiement.
Les modifications affectant les conditions de règlement donnent lieu à la délivrance, par le maître d'ouvrage d'un avenant ou d'un acte additionnel lorsque la modification du marché ne nécessite pas d'avenant. L'avenant ou l'acte additionnel sont transmis au comptable assignataire ou à la personne chargée du paiement dans les formes et les délais prévus par les articles 5 et 6 de la présente loi.
Le titulaire du marché ainsi que le bénéficiaire du nantissement ou de la subrogation peuvent, au cours de l'exécution du marché, requérir du maître d'ouvrage :
- soit un état sommaire des travaux, fournitures ou services effectués ;
- soit une attestation des droits constatés au profit de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services qui fait ressortir le montant global des droits constatés, le montant des retenues à déduire ainsi que celui des pénalités pour retard dans l'exécution des prestations.
Ils peuvent en outre, requérir un état des avances consenties et des acomptes mis en paiement au titre du marché nanti.
Les documents visés aux alinéas précédents, établis sous la responsabilité du maître d'ouvrage, seront transmis par celui-ci directement à la partie bénéficiaire du nantissement avec communication d'une copie au titulaire du marché, et ce par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine.
Le maître d'ouvrage est tenu d'informer, dans les mêmes formes que celles prévues à l'article 8 ci-dessus, le bénéficiaire du nantissement de tout acte ou incident susceptible de compromettre la réalisation du marché nanti à son profit et d'affecter la garantie résultant du nantissement, notamment en cas de contentieux,
de résiliation du marché , de décès du titulaire du marché, de pénalités de retard ou tout autre prélèvement susceptible de réduire la créance du bénéficiaire du nantissement.
Le bénéficiaire du nantissement ne peut exiger ni du maître d'ouvrage ni du comptable assignataire ou de la personne chargée du paiement d'autres renseignements que ceux prévus par la présente loi, ni interférer en aucune manière dans l'exécution normale du marché nanti.
Sauf stipulations contraires dans l'acte de nantissement, le bénéficiaire du nantissement encaissera seul le montant de la créance affectée en garantie.
Cet encaissement sera effectué nonobstant les oppositions, transports et autres significations dont les notifications n'auront pas pris effet au plus tard le dernier jour ouvrable précédant la date d'effet du nantissement , à condition toutefois que, pour ces oppositions, transports et autres significations, les requérants ne revendiquent pas expressément l'un des privilèges énumérés à l'article 13 de la présente loi.
Au cas où le nantissement aurait été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, l'acte de nantissement doit prévoir la part revenant à chacun des bénéficiaires qui encaissera la part de créance qui lui aura été affectée dans l'acte notifié au comptable assignataire ou à la personne chargée du paiement.
Le bénéficiaire d'un nantissement peut céder tout ou partie de sa créance sur le titulaire du marché.
Cette cession ne privera pas, par elle-même , le bénéficiaire du nantissement en sa qualité de cédant des droits résultant du nantissement.
Le bénéficiaire d'un nantissement peut, par une convention distincte, subroger le cessionnaire dans l'effet de ce nantissement à concurrence, soit de la totalité, soit d'une partie de la créance affectée en garantie.
Le bénéficiaire du nantissement doit notifier une copie de la convention de subrogation au comptable assignataire ou à la personne chargée du paiement dans les conditions prévues aux articles 3 et 5 de la présente loi.
Le bénéficiaire de la subrogation encaissera seul le montant de la part de la créance qui lui aura été affectée en garantie, à condition de rendre compte, suivant les règles du mandat au bénéficiaire du nantissement qui aura consenti la subrogation.
Pour sa part, l'article 12 prévoit que lorsque les marchés sont définitivement soldés, alors même que les créances dues au bénéficiaire du nantissement ou au subrogé n'ont pas été entièrement réglées, la dernière opération de règlement effectuée par le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement au titre desdits marchés, vaut mainlevée à compter de la date dudit règlement.
La résiliation d'un marché nanti vaut également mainlevée à compter de la date de visa de l'acte de résiliation par le comptable assignataire ou de la notification à la personne chargée du paiement.
Le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement est tenu d'informer, par tout moyen de donner date certaine, le bénéficiaire du nantissement que le marché objet du nantissement est définitivement soldé ou qu'il a fait l'objet de résiliation.
Le comptable assignataire ou la personne chargée du paiement procède ensuite à la radiation du nantissement.
Au titre de l'article 13 qui concerne le bénéficiaire du nantissement qui dispose d'un privilège sur les créances dues à raison du marché nanti, la loi rappelle que ce privilège n'est primé que par les privilèges suivants :
- le privilège des frais de justice ;
- le privilège des ouvriers et des employés, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'employeur pour le paiement des salaires et indemnités dus par ce dernier conformément aux dispositions de la loi n°
65-99 formant Code du Travail, promulguée par le dahir n° 1.03.194 du 14 rejeb 1424 (11 septembre 2003) notamment ses articles 382, 383 et 384 ;
- le privilège résultant de l'article 490 du dahir portant loi n° 1.74.447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre 1974) approuvant le texte du code de procédure civile au profit des ouvriers et des employés pour leurs salaires ou à titre d'indemnités de congés payés ou d'indemnités compensatrices de congés et au profit des fournisseurs de matériaux et autres objets ayant servi à la confection des ouvrages à payer objet du marché nanti, à condition que ce privilège ait fait l'objet, préalablement à la notification du nantissement, d'une inscription au greffe du tribunal de première instance du domicile de l'entrepreneur ;
- les privilèges conférés au Trésor pour le recouvrement des impôts et taxes.
Le dernier article du projet de loi (n°14) précise que les modèles des documents prévus par la présente loi, notamment l'acte de nantissement, l'état sommaire des travaux, fournitures ou services effectués, l'attestation des droits constatés, l'accusé de réception...etc, seront fixés par voie réglementaire.