Gestion déléguée : Les coquilles de la loi n° 54-04

* Cette loi, aussi ambitieuse dans ses cinq titres et 34 articles, met en évidence un certain nombre d’interrogations que le projet de texte n’a pas pu régler.
* L’appel à la concurrence devient une règle et le gré à gré une exception.
Par le biais de la loi n°54-05 relative à la gestion déléguée des services publics, le législateur marocain a renforcé son arsenal juridique en matière de passation et d’exécution des contrats publics dans le domaine particulier de la gestion déléguée des services publics.
À rappeler qu’avant ladite loi, le cadre juridique marocain demeurait quasi inexistant. Les rares dispositions en la matière étaient, pour la plupart, fort anciennes et se caractérisaient par leur extrême rigidité et une grande fragmentation. Elles étaient, en outre, peu protectrices des intérêts des investisseurs. Mais cela n’a pas empêché plusieurs contrats de gestion déléguée de voir le jour.
Cette loi se veut une réponse aux obstacles que rencontrent les investisseurs tant nationaux qu’internationaux dans le domaine de la concession.
Les pouvoirs publics marocains ont ainsi voulu donner une visibilité et une sécurité aux investisseurs nationaux et étrangers intéressés à la gestion déléguée.
«Cette loi a pour ambition de régir, sans les distinguer, les contrats de délégation de service public et de partenariat, en définissant un régime global destiné à encadrer leur passation, leur exécution puis leur extinction». En effet, bien que le législateur se soit inspiré de la loi française afin d’éviter les écueils auxquels elle s’est heurtée, des points demeurent en suspension.
Un problème de définition
Nombreuses sont les sociétés de gestion déléguée qui ont vu le jour avant la naissance de la loi 54-04. Elles ont certainement obéi à une logique autre que celle véhiculée par la loi.
Aujourd’hui, on s’interroge sur le devenir de ces sociétés. Est-ce qu’il existe un projet relatif à leur mise à niveau conformément à cette nouvelle loi censée protéger les investisseurs ?
Cette mise à niveau s’avère judicieuse d’autant plus qu’au stade même de la définition, des limites apparaissent.
En effet, au sens de l’article 2 de la loi n° 54-04, la gestion d’un service public est définie comme «un contrat par lequel une personne morale de droit public, dénommée «délégant», délègue pour une durée limitée, la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à une personne morale de droit public ou privé, dénommée «délégataire » en lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestion». Cette rémunération sur les usagers suscite des interrogations lorsqu’on pense au cas de Sita qui assure la gestion des déchets publics et qui ne perçoit en aucune manière des rémunérations des usagers. Ces derniers paient, certes, une taxe d’édilité que le délégataire perçoit de la commune.
Le cas de Sita et de bien d’autres peut toujours prêter à discussion. L’autre élément important de la loi est l’article 2 qui annonce que la qualification de délégation de service public est subordonnée à ce qu’une activité de service public (et non une partie seulement) soit dévolue à une personne publique ou privée.
Il en résulte qu’en l’absence de véritable transfert de gestion d’un service public, le contrat ne saurait être qualifié de délégation de service. Ainsi, lorsque le cocontractant n’exerce qu’une mission limitée, il ne s’agirait pas d’une véritable délégation de service public.
La fin du gré à gré
En effet, si la loi française a bien mis en exergue la différence entre le marché public et la gestion déléguée de service public, la réalité est tout autre dans la loi marocaine.
La différence se lit entre les lignes lorsqu’on reconnaît que la rémunération du cocontractant provient des usagers ou de la possibilité de réaliser des bénéfices et non du versement d’un prix par l’administration. Une incertitude pourrait ainsi naître quant à l’identification du critère devant ultérieurement permettre de distinguer le marché public de la délégation de service public. Elle paraîtrait lorsque le cocontractant de la personne publique bénéficiera d’une rémunération mixte, provenant tout à la fois d’un prix directement payé par la personne physique (marché public) et du produit des résultats de sa gestion auprès des usagers du service (délégation de service public).
Le législateur marocain soumet désormais à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable obligatoire la passation des contrats de délégation de service public. Cette volonté est dictée par le souci de rationaliser au maximum les délégations de service public. Toutefois, il est à rappeler qu’avant ce projet, les délégations de service public ne devaient pas obligatoirement faire l’objet d’une telle procédure. C’est par le biais de la procédure de gré à gré que la Communauté urbaine de Casablanca a pu conclure un contrat de gestion déléguée des services de l’eau avec la Lydec. Aujourd’hui, l’appel à la concurrence devient la règle et l’attribution, l’exception.
L’appel à la concurrence permet ainsi d’écarter les candidatures des sociétés en liquidation ou en redressement judiciaire, ce qui permet d’assurer la continuité des services publics délégués. Avec la loi 54-04, les concessionnaires ouvrent une nouvelle page de transparence et de bonne visibilité, mais encore faut-il régler ces petits détails.