Risques d'incomplétude contractuelle et d'opportunisme des partenaires dans un PPP classique e bilan mitigé, durant les 15 dernières années, de la production et l'exploitation des services publics en réseaux à caractère fortement social (transports, eau, assainissement, déchets...) interpelle les pouvoirs publics pour évoluer dans la manière de combiner les interventions des secteurs public et privé en vue d'optimiser les avantages et les limites de la grande variété d'arrangements contractuels en PPP, allant de la prestation de service limitée dans le temps, aux formes les plus étendues de délégation. Dans un contexte où la puissance publique doit faire face à de fortes contraintes de déficits budgétaires et de capacités techniques, et contrairement à ce qu'on serait tenté de croire, le PPP n'est pas un remède miracle qui permettrait de solutionner tous les problèmes, en tout temps et tout lieu. Toutes les solutions permettant la fourniture de services publics de qualité aux citoyens au moindre coût sont bonnes à prendre : l'enjeu est alors d'imaginer de nouvelles formes de partenariat, tant en matière de montage financier et technique des projets que de gouvernance des contrats dont les durées, en substance longues, s'accompagnent de contraintes d'incomplétude contractuelle, d'incertitude juridique et économique et de risques d'opportunisme des partenaires. En effet, si ces contrats définissent quelques grands principes, comme la garantie de la continuité du service, son adaptation à l'évolution des besoins et aux changements techniques, le maintien des tarifs à un niveau soutenable par les usagers et la préservation de l'équilibre économique de la société projet, il n'en reste pas moins qu'ils donnent peu d'objectifs quantifiés et se présentent comme le point de départ d'une coopération sur le long terme, militant pour un pilotage fin et adapté, avant leur signature et pendant leur exécution, qui ne saurait s'accommoder de procédures rigides et automatiques. Les autorités publiques peuvent très bien changer des règles susceptibles de perturber l'équilibre économique du contrat et, symétriquement, l'opérateur privé, dont l'horizon envisagé, notamment en phase d'exploitation, s'arrête aux trois ou cinq premières années, serait tenté de répondre à des charges plus élevées que prévues par un décalage dans le temps du programme contractuel d'investissement qui lui incombe. D'autant plus, que cet opérateur, qui détient les ressources humaines, techniques et financières du service, aurait tout naturellement tendance à profiter de cette position pour rééquilibrer la situation à son seul profit en cas de déséquilibre de l'économie globale du contrat. Dans ce cas, il est de bon sens et de l'intérêt des cocontractants de nouer des liens qui autorisent des réajustements des contrats d'aussi long terme à leur environnement forcément changeant, plutôt que de vouloir établir un cadre rigide et des règles figées qui anticipent toutes les situations futures, en mettant les partenaires à égalité dans un schéma contractuel optimal et en ouvrant la voie à une culture d'adaptation permanente, où « tout devrait pouvoir être négociable ». Une première solution potentielle suggérée pour pallier les contraintes d'incomplétude contractuelle réside dans la bonne volonté des parties à réviser leurs engagements et à adapter de manière efficace les contrats au cours de renégociations bilatérales, un « bon vouloir » qui tient au fait que les acteurs ont plus à perdre en ayant un comportement opportuniste qu'en ayant une véritable attitude coopérative. La tentation opportuniste de l'opérateur se trouve alors pondérée par le souci de préserver sa réputation, son intérêt à développer une relation durable sur le long terme, d'adopter des pratiques publiquement soutenables et socialement responsables, de fournir un travail de qualité en fixant les résultats à des niveaux raisonnables et d'être en mesure de dégager des cash-flows uniquement à partir de l'optimisation de l'exploitation. La joint-venture d'exploitation : transparence de l'information et co-responsabilité des partenaires u fait de leur incomplétude, les contrats de PPP ne sont pas des modes parfaits de coordination des échanges entre les cocontractants. Ils ne peuvent prévoir tous les scénarii possibles et doivent donc être adaptés en cas de perturbation de l'équilibre économique. Par ailleurs, cette incomplétude des contrats laisse la place à de possibles comportements stratégiques qui peuvent se refléter dans des renégociations coûteuses et non justifiées d'un point de vue social, d'autant plus que celles-ci sont généralement bilatérales et n'impliquent pas les consommateurs et les citoyens. Devant cette difficulté, voire l'impossibilité de maîtriser toutes les composantes d'un contrat de PPP dans la durée, et afin de pouvoir pérenniser la relation contractuelle, les partenaires, sous l'effet de facteurs impondérables (économiques, techniques, réglementaires, politiques, climatiques...), doivent quelque part faire un pari sur leur capacité à s'adapter en permanence aux circonstances changeantes, dans le cadre d'une approche dynamique, et à agir de la manière la plus coopérative possible durant l'exécution du contrat. Cependant, la difficulté est alors de concevoir des mécanismes, spécifiés à la signature des contrats, qui rendront optimaux ces comportements coopératifs. Cela passe par la mise en place de structures d'encadrement qui aient suffisamment de pouvoir discrétionnaire pour adapter les contrats au gré des aléas économiques, sociaux et politiques. Cette solution est conditionnée à l'existence d'institutions crédibles garantissant le respect des engagements des collectivités publiques et l'indépendance des instances administrant les contrats, ainsi que la mise en œuvre de procédures pour leur révision périodique. Le recours à de tels arbitrages ne saurait apporter des solutions efficaces aux contraintes de gestion de l'incertitude qu'en présence d'un environnement institutionnel et réglementaire stable et fiable, ce qui fait souvent défaut. A ce titre, le partenariat en joint venture d'exploitation à égalité présente une piste intéressante pour répondre aux problèmes de ruptures anticipées de contrats de PPP : alliance public-privé sous forme d'une co-entreprise basée sur le principe central de la coproduction, la joint venture peut constituer une alternative crédible où les partenaires coopèrent à chaque niveau sans suspicion, ils sont actionnaires et ont donc accès aux mêmes informations, permettant ainsi de résoudre une partie des problèmes d'asymétrie. C'est une méthode pragmatique, les partenaires découvrent le problème sur le terrain, trouvent un accord sur sa définition et sur les solutions à apporter et établissent alors conjointement leur programme d'intervention. C'est également une configuration où les « partenaires-actionnaires » se partagent les organes de direction, assurent en commun la gestion de l'exploitation et prennent ensemble, à livre ouvert, les décisions importantes pour le développement du service. Si l'opérateur privé a des compétences, cette formule propose de l'associer sur l'ensemble de la chaîne de valeur en s'appuyant sur un travail de co-décision au quotidien, de partage de responsabilités et non sur une prestation spécialisée de construction, de financement, ou d'exploitation et de 0maintenance comme dans les concessions à la française. Le but de la joint venture est de monter une entreprise profitable afin de faire face aux besoins de financement des équipements liés au service, notamment grâce aux cash-flows dégagés. La négociation permanente entre l'autorité publique et l'opérateur doit se nouer autour de cette problématique : « aider l'exploitant à dégager de l'argent pour développer le service ». Du point de vue de l'opérateur, qui est à la fois co-actionnaire dans la joint venture et exploitant, entretenir des échanges réguliers avec l'autorité publique permet bien sûr de valoriser le travail accompli, et c'est aussi un moyen de comprendre les besoins du partenaire public et leur évolution. Les dirigeants doivent écouter la puissance publique, les clients finaux, les salariés et leurs actionnaires. L'enjeu est de faire la démonstration de son savoir-faire pour améliorer la qualité du service, tout en tenant l'équilibre de son économie globale. Il gère l'ensemble du service à partir du patrimoine et du système technique mis à sa disposition et injecte des compétences d'exploitation au quotidien. Cette configuration a aussi une dimension concessive car la joint venture est responsable des nouveaux investissements. A la fin du contrat, elle devra remettre gratuitement à l'autorité publique les équipements en bon état de marche, et satisfaire également les objectifs stratégiques de cette dernière en matière d'acquisition de compétences, de transfert technologique et de savoir-faire des métiers qui faisaient défaut. La chaîne de valeur, la liberté négociée de l'opérateur et sa capacité de réponse permanente sont les maître-mots de cette approche qui permet d'octroyer aux partenaires une marge d'appréciation pour savoir où et quand il est plus opportun de faire des efforts, de sorte que chacun progresse dans sa compétence. Au final, l'originalité du partenariat en joint venture réside dans le fait que c'est une formule qui confirme le rôle de la collectivité publique en tant qu'autorité organisatrice du service à l'allemande, elle adopte la voie de la privatisation à l'anglo-saxonne sous une forme très amoindrie par le biais de la vente de la moitié du capital, tout en la doublant par la technique de contractualisation à la française. Il est innovant au plan de la régulation au travers d'un triple dispositif : contrôle par la présence de la collectivité dans la joint venture, contrôle contractuel, et enfin pouvoir discrétionnaire de changer les règles et de fixer les tarifs. (Mohammed BENAHMED)
