كفالة الأيتام العابرة للحدود

تتجاذب رعاية الطفل المهمل المحروم من كنف العائلة في العالم أنظمة مختلفة نجد على رأسها كل من التبني والكفالة أو عند الضرورة الإقامة في مؤسسات مناسبة لرعاية الأطفال. ولقد استطاعت الكفالة أن تكتسب صيتا كبيرا في المنظومة القانونية الدولية عبر إقرارها بمقتضى الاتفاقية الدولية لحقوق الطفل المعتمدة في 20 نوفمبر 1989 في الجمعية العمومية للأمم المتحدة التي نصت في المادة .3.20 أو اتفاقية لاهاي المتعلقة بالاختصاص والقانون المطبق والاعتراف والتنفيذ والتعاون في مجال المسؤولية الأبوية وإجراءات حماية الأطفال المؤرخة في 19 أكتوبر 1996 أو الإعلان المتعلق بالمبادئ الاجتماعية والقانونية المتصلة بحماية الأطفال ورعايتهم مع الاهتمام الخاص بالحضانة والتبني على الصعيدين الوطني والدولي المعتمد والمنشور على الملأ بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة 85/41 المؤرخ في 3 دجنبر 1986 .
وهكذا نجد أن التبني مؤسسة تنشأ بمقتضاها آصرة القرابة بين شخصين علاقات شبيهة بتلك التي تنشأ قانونيا عن الأبوة ويمنح المتبنى – بفتح النون – داخل أسرة المتبني نفس الحقوق والواجبات للابن من الصلب . أما الكفالة فهي لا تنشئ أي علاقة بنوة إطلاقا بل هي تمنع منح المكفول لقب الكافل ولو أن بعض التشريعات لا تنص على ذلك صراحة كما هو الحال بالنسبة للقانون المغربي الذي يعترف بالبنوة المنصوص عليها في الفصل 145 من مدونة الأسرة المغربية. من أجل ذلك تعتبر الكفالة مؤسسة قانونية لا يستسيغها الفكر القانوني الغربي بل يعتبرها نظاما معقدا اهتم بها حينما عبرت حدوده و كذا لمواجهة العقم الديمغرافي الذي تعاني منه مجتمعاته إيمانا منه – أي الفكر القانوني الغربي – بأن أطفاله المهملين لن يغادروا أوطانهم صوب مجتمعات أجنبية . و لعل ذلك من بين الأسباب التي جعلته يتبنى الكفالة في الاتفاقيات الدولية المذكورة و حرص على أن تتضمن الاتفاقيات المذكورة شرط تعذر وجود من يتبنى الطفل المهمل في البلد الأصلي و هي قاعدة تحرص المجتمعات الغربية على تطبيقها بالنسبة لأطفالها المهملين و تستبعدها بالنسبة للمكفولين في المجتمعات الأخرى . فهل يمكن تصور انتقال طفل مهمل من إحدى الدول الغنية لكي تتكفل به أسرة بأحد الدول الفقيرة ؟
لقد نظم المشرع المغربي الكفالة بمقتضى القانون 15.01 و عرف الطفل المهمل بالذي لم يبلغ سن ثمان عشرة سنة كاملة متى ولد من أبوين مجهولين، أو من أب مجهول وأمّ معلومة تخلت عنه بمحض إرادتها، أو كان يتيماً أو عجز أبواه عن رعايته وليست له وسائل مشروعة للعيش , ويعتبر طفلا مهملا أيضا إذا كان أبواه منحرفين ولا يقومان بواجبهما من أجل رعايته وتوجيهه لاكتساب سلوك حسن، كما في حالة سقوط الولاية الشرعية، أو كان أحد أبويه الذي يتولّى رعايته بعد فقد الآخر أو عجز عن رعايته منحرفاً ولا يقوم بواجبه إزاءه.
فإلى أي حد استطاع المغرب ضبط وتتبع الكفالات العابرة للحدود و الصادرة عنه , علما بأن مقتضيات قانون 15.01 تنبع من الطابع الحمائي الذي توفره للأطفال الذين يوجدون في إحدى وضعيات الإهمال المنصوص عليها في المادة الأولى من القانون المذكور فضلا عن علاقة هذا القانون بجهود المغرب الرامية إلى النهوض بأوضاع الطفولة بالبلاد وإقرار الحقوق الكونية والأساسية التي تضمنتها اتفاقيات حقوق الطفل المذكورة أعلاه ؟
بالرجوع إلى مقتضيات القانون 15.01 نجد أن المشرع أعطى صلاحيات كبيرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين في قضايا الكفالة باعتباره النائب الشرعي عن الأطفال المهملين تماشيا مع المقتضيات العامة المتعلقة بالنيابة الشرعية إعمالا لمقتضيات الفصل 231 من مدونة الأسرة والفصل 181 وما بعده من قانون المسطرة المدنية , غاية المشرع في ذلك هو ما يترتب عن الكفالة العابرة للحدود الإقليمية لموطن المكفول .و نص بمقتضى الفصل 16 على لجنة للبحث و التقصي يترأسها القاضي وتضم كل من ممثل للنيابة العامة و ممثلين عن السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف والشؤون الإسلامية و السلطة المحلية و السلطة المكلفة بالطفولة. – كما سمحت المادة 24 من قانون 15.01 بسفر الطفل المكفول للإقامة خارج المملكة بعد حصوله على إذن بذلك من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين ، وترسل نسخة من الإذن المذكور إلى المصالح القنصلية المغربية بمحل إقامة الكافل للقيام بتتبع وضعية الطفل المكفول ومراقبة مدى وفاء كافله بالالتزامات المنصوص عليها في الفصل 22 بجميع الوسائل التي تراها مناسبة مع إخبار القاضي المختص بكل إخلال يطرأ على هذه الالتزامات ، ويوجه القنصل إلى القاضي المكلف بالقاصرين بتقارير تتعلق بحالة الطفل ويمكنه أن يقترح على القاضي التدابير التي يراها ملائمة ومنها إلغاء الكفالة كما يمكن للقاضي عند الضرورة وبناءا على التقارير المذكورة أن يتخذ الإجراءات التي يراها ملائمة لمصلحة الطفل إما تلقائيا أو بناءا على طلب من وكيل الملك ممن له المصلحة في ذلك ويمكنه أن يستعين لهذه الغاية بالإنابة القضائية . ويرجع الاختصاص في ذلك للقاضي الذي أسند الأمر بالكفالة .
و الجدير بالذكر أن تطبيق المقتضيات المذكورة لا يطرح إشكالا كبيرا حينما يتعلق الأمر بالراغب في الكفالة المقيم بصفة اعتيادية فوق التراب الوطني , بل تطرح الصعوبة علاقة بما نص عليه الفصل 24 من القانون 15.01حينما يتعلق بطالب الكفالة من جنسية أجنبية غير مقيم بالمغرب التي تسمح بالإذن للكافل بالسفر بالطفل المكفول للإقامة الدائمة خارج المملكة المغربية و إمكانية تتبع وضعية المكفول و مدى وفاء الكافل بالتزاماته التي قد يترتب عنها إلغاء الكفالة في حالة إخلاله بها وهو الأمر الذي يصبح معه تنفيذ الإلغاء متعذرا . و قد ترتب على الإشكال المذكور إصدار السيد وزير العدل المنشور عدد 40 س 2 بتاريخ 19 شتنبر 2012 الذي طلب بمقتضاه بأن لا تسند الكفالة إلا إلى طالب الكفالة المقيم بصفة اعتيادية فوق التراب الوطني وذلك لإمكانية التأكد بشكل يسير وفعال للشروط المستلزمة في طالب الكفالة , وقدرة القاضي المكلف بالقاصرين بتتبع وضعية المكفول قصد إصدار أمر بإلغاء الكفالة إذا استدعتها الضرورة أو لتعيين مقدم على المكفول للخضوع الدائم لرقابة القاضي أو لإمكانية تطبيق مقتضيات المادة 30 التي تخول الحماية الجنائية للطفل المكفول اتجاه كافله في حالة ارتكاب هذا الأخير فعلا جرميا . إلا أن المنشور المذكور يتعارض ومقتضيات الفصل 24 من قانون 15.01 التي تسمح للكافل بالسفر بالمكفول للإقامة الدائمة خارج المملكة المغربية بعد حصوله على إذن بذلك من القاضي المكلف بشؤون القاصرين أي أن المقتضيات المذكورة لم تشترط الإقامة بصفة اعتيادية وهو ما أكدته دورية السيد رئيس النيابة العامة رقم 10 س الأخيرة والمؤرخة في 12 أبريل 2021 و التي أكدت على عدم اشتراط توفر طالبي الكفالة من الأجانب على الإقامة الاعتيادية بالمغرب كشرط لإسناد الكفالة واستدلت على ذلك بقرار محكمة النقض عدد 584 المؤرخ في 18/10/2011 ملف شرعي 311/2/1/2011 . و لعل موقف السيد وزير العدل في الدورية الأولى نابع عما استقر عليه العمل القضائي الأوربي الذي كان يحول الكفالة إلى تبني و هو ما يتنافى مع القانون المغربي , ذلك أن وزارة العدل المغربية توصلت من نظيرتها الاسبانية بانتداب قضائي دولي صادر عن المحكمة الابتدائية بمربيا بإسبانيا في ملف تبني معروض على المحكمة و الرامي إلى الاستماع إلى أم مكفولة قاصرة من طرف السلطات المغربية في موضوع تقدم به الزوجان كطرف مدعي للحصول على حكم بتبني الطفلة المسماة لينة . واعتبر السيد وزير العدل في رسالته عدد 648 س المؤرخة في 29/10/2012 أن ما أقدم عليه الزوجان وما سايرتهما فيه السلطات الاسبانية لما فتحت للملف مسطرة جارية أمام القضاء الاسباني يعد خرقا سافرا للقانون الوطني المغربي الذي لا يعترف بالتبني مقابل أخذه بنظام الكفالة كمؤسسة لحماية الطفل في شخصه وأمواله . و لقد كان للدورية المذكورة وقع كبير على سير الكفالات التي كانت آنذاك في طور الإنجاز بل أدى الوضع إلى تعطيلها وكانت موضوع اجتماعات كثيرة بين الجانبين المغربي والاسباني بل أدى الأمر إلى إثارة موضوع الكفالة عند انعقاد اللجنة العليا المشتركة بين المغرب واسبانيا في 3 أكتوبر 2012 و كذا في 5 يونيو 2015 بحضور كل من رئيسي الحكومتين الاسبانية والمغربية وتم الاتفاق في الأولى على عدم اعتراض الكفالات التي كانت طور الانجاز مع إيجاد حلول لكل قضية على حدة , و في الثانية على تعهد الجانب الإسباني على إنجاز تقارير عن وضعية المكفولين يمكن القضاة من تتبع قراراتهم .و فعلا بادرت الحكومة الإسبانية إلى إجراء تعديلات على قانون التبني الدولي وذلك بالاعتراف بالكفالة بعد أن تم إدخال تعديلات على القانون 54-2007 الاسباني المتعلق بالتبني سنة 2015 بمقتضى القانون 26/2015 ل 28 يوليو في الفصول من 18 إلى 24 .
إن الكفالة العابرة للحدود وإن اعترف بشرعيتها من خلال الاتفاقيات الدولية , ما زالت لم تفرض وجودها لصعوبة ضبطها و تتبعها في الواقع العملي باعتبار أن إجراءاتها ذات الصبغة القضائية تقتضي مراسلات مباشرة بين القضاة المكلفين بالقاصرين من مجموع التراب المغربي و بين القناصلة المتواجدين في بلدان المهجر الذين تنحصر صلاحياتهم في استدعاء الكفيل و طرح بعض الأسئلة الروتينية المتعلقة بوضعية المكفولين من حيث التمدرس و التطبيب , و قد يتعذر الاتصال بالكفيل حينما يغير عنوانه أو تجهل وجهته فتنقطع الصلة بالمكفول .إلا أن الأمر يختلف عما كان عليه الحال في السابق حينما كانت تسند مهمة تتبع الكفيل إلى الملحق الاجتماعي الذي كان يعتبر مؤسسة قائمة بذاتها يتوفر على مساعدين لهم إمكانياتهم اللوجستيكية التي تمكنهم من الانتقال خارج أسوار القنصليات للاطلاع على أحوال المكفولين . كما تطرح الصعوبة عند عدم وجود تمثيليات للمغرب , أو اتفاقيات دولية مع بلد استقبال المكفول أو غير ذلك من الأسباب ..
إن مشاكل الكفالة تقتضي حلولا متعددة إن على مستوى تعديل القانون 15.01 الذي يقتضي ملاءمته مع الاتفاقيات الدولية خاصة ما تعلق بشرط عدم وجود كفيل في المغرب أو على مستوى االجهات المعنية بالتدخل في موضوع الكفالة المنصوص عليها في الفصل 16 – فلا يعقل غياب الوزارة المنتدبة لدى وزير الشؤون الخارجية و التعاون الإفريقي و المغاربة المقيمين بالخارج المكلفة بالمغاربة المقيمين بالخارج عن تتبع الكفالات بالخارج سيما و أنها ذات اهتمامات محمودة في تتبع ملفات الأسرة المغربية في المهجر وباعتبار أن من ضمن المهام المسندة إليها بموجب المرسوم رقم 2.14.192 الصادر بتاريخ 14 أبريل 2014 حماية حقوق و مصالح المغاربة المقيمين بالخارج و تقديم الدعم القانوني لهم و المواكبة القانونية للنساء و الأطفال – أو بشأن تتبع نتائج الاجتماعات الرسمية التي انعقدت , من قبيل مصير التزام وزير العدل الإسباني في اللجنة العليا المشتركة المنعقدة سنة 2015 بشأن التقارير المتعلقة بالمكفولين و ما إذا تم تنفيذ ذلك ؟ و كدا بالنص على آليات التحري في الكفيل و مدى أهليته و..
و تبقى الكفالة العابرة للحدود منظومة قانونية استثنائية لا يمكن الالتجاء إليها إلا عند تعذر وجود كفيل في الوطن الأم تطبيقا لما نصت عليه المادة 17 من الإعلان المتعلق بالمبادئ الاجتماعية والقانونية المتصلة بحماية الأطفال ورعايتهم مع الاهتمام الخاص بالحضانة والتبني على الصعيدين الوطني والدولي المعتمد والمنشور على الملأ بموجب قرار الجمعية العامة للأمم المتحدة 85/41 المؤرخ في 3 دجنبر 1986 و كذا الفقرة الثالثة من المادة 20 من اتفاقية الطفل لسنة 1989 , مع ترك المجال لرعاية بديلة حتى لا يبقى الأطفال الذين تودعهم السلطات المختصة في مؤسسات الرعاية أو الحماية أو العلاج منسيين في دور الأيتام رغم وجود من يرغب في التكفل بهم أو تبنيهم خارج البد الأصلي .
حسن مزوزي، باحث في القانون، محامي بهيئة القنيطرة