58 condamnations pour «banqueroute» à fin novembre, soit 81% de plus en 2013 et près de 7,5% des procédures collectives ouvertes. La condition d'ouverture préalable d'une procédure collective détournée par la Cour de cassation. Le détournement d'actifs est le principal fait reproché aux dirigeants condamnés. Le ministère de la justice est en train de finaliser ses rapports d'activité pour l'année 2014. Et le moins que l'on puisse dire est que les premiers éléments qui s'en dégagent sont édifiants. C'est le cas notamment en ce qui concerne les procédures de traitement des difficultés d'entreprise. Le livre V du code de commerce, dernière législation mise en place en matière de droit des affaires, a en effet tourné à plein régime. A fin novembre, 783 procédures de redressement et de liquidation d'entreprises ont été ouvertes. Mais le plus marquant, c'est le nombre des condamnations pour délit de banqueroute (faillite frauduleuse) qui a sensiblement augmenté. Il est en effet passé de 32 en 2013 à 58 en 2014, soit une hausse de 81% et une part de 7,5% dans les procédures collectives mises en marche. La banqueroute est caractérisée par des actes de gestion frauduleuse ayant entrainé une situation de cessation de paiement. Elle donne lieu à des poursuites pénales conditionnées par l'ouverture préalable d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. L'indépendance de l'action publique et de l'action civile ne se conçoit donc pas dans ce cas. Le code de commerce pose en effet l'exigence d'ouverture de l'une de ces procédures collectives pour caractériser l'infraction. L'état de cessation de paiement doit donc être établi avant de pouvoir engager des poursuites. Une condition qui permet notamment de distinguer la banqueroute de l'abus de biens sociaux. Mais la Cour de cassation a fait dernièrement une nouvelle lecture. Dans un arrêt rendu en janvier 2014, elle indique qu'«en l'absence de redressement ou de liquidation, le procureur peut envoyer une requête au tribunal compétent aux fins d'ouverture de la procédure lorsqu'il envisage de poursuivre une personne suspectée d'avoir commis le délit de banqueroute». Les juges ont du mal à prouver l'intention du banqueroutier La juridiction répressive peut en fait être saisie sur poursuite du ministère public mais également sur constitution de partie civile du représentant des salariés, du mandataire judiciaire (ou, lorsque celui-ci n'agit pas, de la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l'intérêt collectif des créanciers), de l'administrateur, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du plan. Par ailleurs, la jurisprudence rappelle de manière constante que l'état de cessation de paiement n'est pas un élément constitutif du délit de banqueroute mais une condition préalable à l'exercice de l'action publique. La jurisprudence de la Cour de cassation, qui a statué sur plus d'une dizaine de banqueroutes cette année, a également trouvé le dénominateur commun à toutes les faillites frauduleuses : le détournement d'actifs. «Cet acte consiste, pour le débiteur en difficulté, à effectuer personnellement des actes de disposition (location, cession…) sur des biens meubles ou immeubles compris dans l'actif social sans en informer les créanciers», expliquent un magistrat. Dans l'une des affaires traitées par la Cour de cassation, le dirigeant condamné d'une entreprise faisant l'objet d'une procédure collective justifie le fait d'avoir cédé un bien social sans en informer les actionnaires par le fait qu'il ne savait pas qu'ils avaient des comptes courants d'associés créditeurs, donc qu'ils étaient en même temps actionnaires et créanciers. Mais la Cour n'a pas vu cela de cet œil, sa Chambre criminelle a jugé que le délit de banqueroute par détournement d'actif est constitué dès lors que la vente d'un élément d'actif est dissimulée aux créanciers. Au-delà de l'acte délictueux en lui-même, ce que les juges de cassation ont souvent du mal à caractériser, c'est l'intention. Mais en règle générale, l'élément intentionnel du délit de banqueroute est apprécié souplement par les juridictions pénales. La jurisprudence considère souvent que l'auteur de l'infraction étant un professionnel (souvent un dirigeant de société), il doit nécessairement connaître la limite entre les actes licites et les actes illicites. «En principe, la preuve de la mauvaise foi de l'auteur incombe au ministère public. Les tribunaux considèrent cependant que la preuve de la mauvaise foi découle de la seule constatation de l'acte matériel constitutif du délit», explique un avocat. En l'occurrence, la seule non-tenue d'une comptabilité peut être considérée comme un élément constitutif de l'infraction de banqueroute. Ainsi, il existe une présomption de mauvaise foi qui résulte du fait que le banqueroutier commet les actes reprochés à un moment où la société est en cessation de paiement, ce qu'il ne peut ignorer.
