رسائل جامعية

قانون المحاماة أغفل إشكالات أتعاب المحامي

نشرنا في صفحة «المجتمع والقانون» ليوم 31 دجنبر 2008 الجزء الأول من دراسة الأستاذة تنسيم بن لمقدم، التي ندرجها في إطار دعوتنا لقراءة مستجدات قانون المهنة الجديد الصادرة سنة 2008: إغفال قانون المحاماة لبعض الإشكالات المتعلقة بالأتعاب
من خلال استقرائنا الأولي لمواد القانون الجديد المنظم لمهنة المحاماة، استوقفتنا بعض المواد التي ظلت كما هي رغم كثرة الإشكالات التي تثيرها وحدة النزاعات المتعلقة بها.
1 ) في الإتفاق المحرر:
لايخفى على أحد أن الأصل في إثبات التصرفات القانونية هو الكتابة، وتظهر أهمية الإثبات بالكتابة عندما يقوم الأفراد بإبرام تصرفات قانونية، أو عندما تترتب لهم علاقة بأعمال قانونية يكون من مصلحتهم أن يعدوا الدليل عليها مقدما، فالأدلة المهيأة - لا سيما الأدلة الكتابية منها تجعل المتعاقد مطمئنا لأي عقد أجراه (22).
ولايشترط القانون المغربي في توكيل المحامي أن يكون كتابيا بخلاف قوانين بعض البلاد العربية (23).
وقد نصت المادة 24 من القانون السابق على أنه: (تحدد أتعاب الإستشارة والمرافعة باتفاق بين المحامي وموكله بما في ذلك المبلغ المسبق الذي يقدم حين قبول التوكيل).
أما المادة 44 المماثلة من القانون الجديد المنظم لمهنة المحاماة فنصت على أنه :(تحدد الأتعاب باتفاق بين المحامي وموكله بما في ذلك المبلغ المسبق منها) ، وبذلك لم تأت بأي جديد، بل فقط غيرت الصياغة، فالمادتين معا تحدثتا عن الإتفاق دون بيان إن كان شفويا أو كتابيا، ولو أريد منه الإتفاق المكتوب لصرح المشرع بذلك بنص واضح، كما فعلت بعض القوانين الأجنبية المذكورة آنفا.
وكنتيجة لعدم النص صراحة على الإتفاق المحرر نجد أنه ليس على المحامي إقامة الدليل على توكيله طالما لم ينازعه فيه موكلوه (24)، إلا أنه في حال حدوث نزاع يقع على المحامي عبء إثبات صحة أقواله، تبعا للإجتهاد القضائي في الموضوع (25)، وكان الأجدر أن يطبق القضاء المغربي القواعد العامة بأن يقع عبء الإثبات على من يدعي خلاف الوضع الثابت (26)، وتبعا لذلك فمستنتجات القضاء كمعيار للفصل في مسألة قيام التوكيل من عدمه يبقى معيارا غير دقيق وغير ملزم، فلو تم النص القانوني على شرط الكتابة لقلت النزاعات المعروضة على القضاء في هذا الشأن.
2 ) في المساعدة القضائية:
نصت المادة 41 من القانون الجديد المنظم لمهنة المحاماة على ما يلي: (للمحامي المعين في نطاق المساعدة القضائية أن يتقاضى من موكله أتعابا عن المسطرة التي باشرها ونتجت عنها استفادة مالية أو عينية لهذا الأخير على أن يعرض الأمر وجوبا على النقيب لتحديد مبلغ تلك الأتعاب.
ويتقاضى في الأحوال الأخرى أتعابا من الخزينة العامة، يتم تحديد مبلغها وطريقة صرفها بمقتضى نص تنظيمي).
إن القيمة المضافة لهذه المادة مقارنة بالمادة 41 من القانون السابق المنظم لمهنة المحاماة هي الفقرة الثانية منها، هذا مع انتظار صدور النص التنظيمي المشار إليه، وطبعا في غيابه تظل هذه الفقرة كأن لم تكن، وتغل أيدي المحامين لتطبيقها، كما أضافت المادة 41 من القانون الجديد مصطلح ( من موكله) الذي لم يكن موجودا في المادة السابقة، وذلك فقط للتمييز بين الحالة التي يتقاضى فيها المحامي أتعابه من موكله، والحالة التي يتقضاها من الخزينة العامة لا أكثر ولا أقل.
أتت هذه المادة من قانون المحاماة أيضا بمصطلح (وجوبا) الذي لم تعرفه المادة السابقة، إلا أن عرض تقاضي المحامي لأتعابه على النقيب عرفته المادة السابقة، و «الوجوب» المستجد يفقد قيمته في عدم النص على جزاء لمخالفته.
وبالرجوع للمادة الجديدة واستقرائها يتضح أن المشرع قد منح للمحامي المعين في نطاق المساعدة القضائية حق تقاضي أتعابه لكنه رهن هذا الحق بشرطين: أولهما أن تنتج استفادة مالية أو عينية للموكل، وثانيهما أن يعرض الأمر وجوبا على النقيب لتحديد الأتعاب.
إن الشرط الأول القائل بضرورة حصول استفادة مالية أو عينية للموكل حتى يمكن للمحامي المطالبة بأتعابه يخالف المادتين 45.44 من القانون المنظم لمهنة المحاماة الحالي، فالمادة الأولى جعلت من الأتعاب حقا لمحامي حين قبول التوكيل، ولم تنص على استثناء لذلك، أما الثانية فتنص صراحة على ما يلي: (لا يجوز للمحامي:
1 أن يتفق مسبقا مع موكله على الأتعاب المستحقة عن أي قضية، ارتباطا بالنتيجة التي يقع التوصل اليها).
وقد منعت المادة الأخيرة المحامي من تقاضي الأتعاب اعتبارا للنتيجة، وهو ما يخالف الشرط الأول، الذي جعل المحامي يتقاضى أتعابه في إطار المساعدة القضائية إن كانت نتيجة المسطرة التي باشرها استفادة مالية أو عينية للمستفيد من هذه المساعدة، كما أن هذا الشرط يبين أنه في حالة عدم تحقق استفادة مالية أو عينية للموكل ينتفي حق المحامي في تقاضي أتعابه، طبعا مع مراعاة عدم صدور النص التنظيمي المشار إليه في الفقرة الأخيرة من المادة 41 المتحدث عنها.
وثاني الشرطين أن يعرض المحامي أمر تحديد الأتعاب على النقيب إن حصلت للمستفيد استفادة مالية أو عينية، وفي هذا إطالة للمسطرة يكون المحامي في غني عنها (27).
وإن خطى المشرع الخطوة الأولى بمنحه للمحامي بمقتضى المادة 41 السالفة الذكر الحق في تقاضي الأتعاب فقد قيد هذا الحق بالشرطين الآنفي الذكر.
وعلى سبيل الاستئناس فهناك من قوانين المحاماة في البلاد العربية من نظم حق المحامي المعين في إطار المساعدة القضائية في استيفاء أتعابه، وأعطاه حق المطالبة بها من المستفيد نفسه، بشرط أن تزول حالة العسر عنه، كالقانون التونسي (28)، وهناك من أعطا حق المطالبة بها من الخصم الذي خسر الدعوى بشرط ألا يكون هذا الخصم نفس حاصلا على المعونة القضائية كالقانون اللبناني والقانون الكويتي (29).
وصفوة القول إن القانون المنظم لمهنة المحاماة في حلته الجديدة ضم عددا لا يستهان به من المستجدات في مجال أتعاب المحامي، والتي ستساهم في الحد من النزاعات في هذا المجال.
الهوامش:
للمزيد من التوسع في هذا الموضوع يمكن الرجوع الى رسالة دبلوم الدراسات العليا في القانون المدني المعمق حول موضوع: «أتعاب المحامي» التي أنجزتها خلال السنة الجامعية 2008/2007 بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، اكدال - الرباط.
1 عبدالفتاح بلفقيه، (المفتاح) معجم متعدد الاختصاصات ، فرنسي /عربي، عربي/ فرنسي، دار بونتيكس للطباعة والنشر، مدريد، اسبانيا، ط 1، 1998، صفحات 188.603 و 1120، حسب هذا المعجم فمقابل مصطلح (الأتعاب) باللغة الفرنسية يختلف باختلاف المجال الذي استعمل فيه، ففي مجال القانوني القضائي الخاص نجد مصطلح (vocation) وفي مجال القانون المدني والقانون المالي وقانون المحاسبة نجد مصطلح (les honoraires)
2 إبراهيم نجار وأحمد زكي بدوي ويوسف شلالا، «القاموس القانوني»، فرنسي/ عربي، مكتبة لبنان، ط 8، 2002 ) ص 253.
3 ظهير بمثابة قانون رقم 47.744.1 بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 1974/9/28 المتعلق بقانون المسطرة المدنية والتعديلات التي ادخلت عليه بمقتضى الظهير بمثابة قانون بتاريخ 1993/9/10 ، ظهير المصادقة على قانون المسطرة المدنية الملحق به، منشور بالجريدة الرسمية عدد 3230 مكرر في 1974/9/30 ، ص 2742.
4 - المرسوم الملكي رقم 514-65 بتاريخ 17 رجب 1386 (فاتح نونمبر 1966) بمثابة قانون يتعلق بالمساعدة القضائية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2820 ، ص 2379.
5 - ينظم تحديد الرسوم القضائية واستخلاصها، الملحق 1 بالظهير الشريف 1-84-54، الصادر في 84/4/27 بمثابة قانون المالية لسنة 1984 الذي نسخ احكام المرسوم الصادر في 1966/10/22 الذي كان ينظم هذه المسألة، منشور بالجريدة الرسمية عدد 730 مكرر الصادر بتاريخ 1984/4/27.
6 - ظهير شريف رقم 1.93.162 صادر في 22 ربيع الأول 1414 (10 سبتمبر 1993) معتبر بمثابة قانون يتعلق بتنظيم مهنة المحاماة، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4222 بتاريخ 29 سبتمبر 1993 ص 1834 كما وقع تغييره وتتميمه بموجب ظهير 1996/8/10 المنظور بالجريدة الرسمية عدد 4421 بتاريخ 1996/10/14 والذي تم تعديله مؤخرا.
7 - منشور بالجريدة الرسمية عدد 5680 س 97 بتاريخ 7 ذو القعدة 1429 (2008/11/6) ص 4044
8 - امر عدد 902 بتاريخ 1987/3/25 ذكره محمد بلهاشمي التسولي في رسالة المحامي عبر التاريخ، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش 1991 ص 174 وما بعدها.
9 - امر الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بالرباط عدد 2526 بتاريخ 1992/5/25 مجلة الإشعاع عدد 8 ص 106.
10 - امر الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 1988/5/3 ملف ع 87/148 (غير منشور) ونفس الشيء قالت به محكمة الإستئناف بمكناس، امر الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمكناس عدد 1589 بتاريخ 2003/4/30 مجلة المرافعة ع 15/14 ص 213.
11 - فمرة يطبق الفصل 387 من ظ.ل.ع الذي ينص على ما يلي: «كل الدعاوى الناشئة عن الإلتزام تتقادم بخمس عشرة سنة، فيما عدا الاستثناءات الواردة فيما بعد...»، ومرة يطبق الفصل 389 من نفس الظهير الذي ينص على مايلي: «يتقادم ايضا بسنة ذات ثلاثمائة وخمسة وستين يوما، 1 - دعوى وكلاء الخصومة من اجل الأتعاب والمبالغ التي يصرفونها، وذلك ابتداء من الحكم النهائي او من عزلهم من الوكالة..»
12 - وقد اكدت ذلك محكمة الاستئناف ببيروت، الغرفة الأولى المدنية، قرار رقم 1053 بتاريخ 1972/6/29 انظر نزيه نعيم شلالا، المرتكز في مهنة المحاماة، المؤسسة الحديثة للكتاب، طرابلس لبنان ط 2003 ص 67-64
13 - وق داعتمدت هذه القوانين على ا لفقه الإسلامي، الذي سمى درجة دين الجعل (الأتعب ) بالدين القوي انظر مسلم محمد جودت اليوسف، المحاماة في ضوء الشريعة الإسلامية والقوانين العربية، مؤسسة الريان للطباعة والنشر والتوزيع بيروت لبنان ط 1، 2001 ص 226.
14 - قضت المحكمة الإدارية بالرباط في الحكم ع 1015 بتاريخ 2002/7/26 في ملف القضاء الشامل رقم 01/407 بما يلي: «وحيث ليس في قانون المسطرة المدنية، ولا في قانون المحاماة، او في غيرهما من النصوص ما يجعل المحكوم عليه أو مصلحة التنفيذات القضائية ملزمين بتسليم المبالغ المحكوم بها الى محام المحكوم له.
وحيث لا وجود لأي فصل قانوني يسعف في منح المحامي حق الامتياز على الأموال المحكوم بها لفائدة موكله ضمانا لإستيفاء اتعابه...» انظر ذ.الطيب بن لمقدم، «المحاماة في العمل القضائي»، دار السلام للنشر والتوزيع الرباط ط 2005 ص 106، قاعدة 230.
15 - أقرت محكمة الإستئناف التجارية أن اتعاب المحامي دين امتيازي يؤدى من تاريخ استحقاقه مهما كانت المرحلة التي قطعتها التسوية القضائية، وبالتالي لايخضع لمسطرة التصريح بالديون، وانما يطلب مباشرة من رئيس المقاولة أو السنديك إن كان هو المسير (قرار عدد 2000/2062 بتاريخ 2005/10/10 مجلة «المحاكم المغربية» عدد 88 ص168).
15 م - لمزيد من الإطلاع بهذا الخصوص يمكن الرجوع لمقالة ذ.الطيب بن لمقدم حول: «اجل الطعن في قرار تحديد اتعاب المحامي»، تعليق على أمر الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف بالدار البيضاء عدد 2005/165 مجلة «المحاماة» عدد 48 دجنبر 2006 ص 111.
16 - امر الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف بالرباط ع 34 بتاريخ 2003/7/29 في الملف عدد 3/4/23، غير منشور.
17 - أمر عدد 2005/165 بتاريخ 2005/10/28 عن الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف بالدار البيضاء، مجلة «المحاماة» عدد 48 ص 111
18 - قرار المجلس الأعلى عدد 166 بتاريخ 1990/6/13 مجلة المعميار عدد 19/18 ص 230. وقرار المجلس الأعلى ع 102 بتاريخ 1991/4/4 الدورية القانونية، الدار البيضاء سبتمبر 92 عدد 2ص 7 المجلس الأعلى عدد 1512 بتاريخ 2002/4/25 مجلة «القضاء والقانون» عدد 146 ص 146.
19 - هناك مجموعة من القرارات تصب في جوهر المادة 92 من قانون المحاماة السابق، نذكر منها القرار عدد 375 بتاريخ 1991/2/6 مجلة «الإشعاع» عدد 5 ص 104.
20 - أمر الرئيس الأول لمحكمة الإستئناف بالرباط عدد 37 بتاريخ 2004/9/30 في الملف عدد 3/04/17 ، غير منشور
21 - أمر الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بالرباط عدد 7 بتاريخ 2001/1/25 انظر ذ.الطيب بن لمقدم، «المحاماة في العمل القضائي»، م.س ص 104 قاعدة 226.
22 - إدريس العلوي العبدلاوي، «وسائل الإثبات في التشريع المدني المغربي»، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص 1981 ص 61/60.
23 - الفقرة الثانية من المادة 82 من قانون المحاماة المصري تنص على أنه: «.. ويتقاضى المحامي أتعابه وفقا للعقد المحرر بينه وبين موكله». ونفس الشيء نصت عليه المادة 32 من قانون المحاماة الكويتي.
24 - قرار المجلس الأعلى عدد 542 بتاريخ 1960/2/4 انظر ذ.توفيق الشاوي وذ.المكي السنتيسي، قضاء المجلس الأعلى في المواد الجنائية 1961/1957 دار الكتاب، الدار البيضاء 1962 ص 332.
25 - قرار محكمة الإستئناف بمراكش ع 903 بتاريخ 1982/4/15 مجلة «المحامي» عدد 4 ص 185. وقرار عن نفس المحكمة بتاريخ 1991/1/23 محمد بلهاشمي، م.س، ص 169 وقرار آخر عن نفس المحكمة ع 61 بتاريخ 2006/7/11 مجلة المحامي ع50 ص 311.
26 - ما يعضد هذا الرأي، هو عمل القضاء سابقا على تطبيق هذه القواعد العامة، حيث جاء بقرار للمجلس الأعلى ع1729 بتاريخ 1991/7/3 مايلي: (المحكمة طبقت قاعدة ان من يدعي خلاف الوضع الثابت اصلا فعليه اثباته (ف 443 من ظ.ل.ع)، ذلك ان المحكمة لم تخرق مقتضيات الفصل الخامس من قانون المحاماة القديم، التي تعفي المحامي من الإدلاء بالوكالة عن زبونه دون إعفائه من اثبات توكيله متى قام نزاع بشأنها، والذي يخضع أمر اثباتها للقواعد العامة، الفصلين 8 و34 من قانون المحاماة القديم، والفصلين 447 و448 من ظ.ل.ع» ، انظر ادريس طارق السباعي، «نظرات في الفقه والقانون» عدد 5 س 1997 مطبعة الصومعة، الرباط 1997.
27 - للإطلاع على هذه المسطرة يتم الرجوع إلى المادة 51 من قانون المحاماة لسنة 2008 المشار لمراجعه أعلاه.
28 - الفصل 38 من قانون المحاماة التونسي ينص على انه: (للمحامي المنتدب في اطار المعونة العدلية، حق مطالبة منوبه باتعاب المحاماة اذا زالت عنه حالة العسر).
29 - جاء في قرار لمحكمة التمييز اللبنانية رقم 57 بتاريخ 1956/5/24 مايلي: (يتضح من قانون أصول المحاكمات المدنية أن المساعدة التي يقدمها المحامي للمعان قضائيا، هي مجانية، فلا يجوز ان يتناول عنها أجرا إلا من الخصم الذي يخسر الدعوى، بشرط ان لايكون هذا الخصم نفسه حاصلا على المعونة القضائية) أنظر نزيه نعيم شلالا، م.س. ص 257.
وقد نصت المادة 26 من قانون المحاماة الكويتي على مايلي: (ويجوز للمحامي المعين من لجنة المعونة القضائية، أن يطلب من المحكمة التي حضر امامها تقدير اتعابه ضد الخصم المحكوم عليه بالمصروفات وينفذ عليه بها..)