بأي تكافل سَنستمر

خليل اليعقوبي *
أصدرت محكمة الاستئناف بالقنيطرة وهي تبث في غرفة المشورة بتاريخ 18 يناير 2012 في الملف رقم 188/190/1124/10 في الطعون المقدمة ضد مقررات نقيب ومجلس هيئة المحامين قرارا يكتسي أهمية قانونية واجتهادية نظرا لكونه انصب على مسألة تهم نظاما سمي نظام التكافل بين المحامين بهيئة القنيطرة.


ونظرا لكونه يسلط الضوء على موقف قضائي أجاب على مسألة مطروحة في العديد من هيئات المحامين بالمغرب وهي مسألة التكافل التي اتخذت صيغا متعددة عند بعض الهيئات ولا زالت محل نقاش وأخد ورد بالنسبة لهيئات أخرى، كما أنها غير مطروحة بالنسبة لهيئات أخرى كذلك.

وأرضية فكرة مبدأ التكافل ترجع إلى حد بعيد، إلى الاوضاع المادية المزرية وتراجع المردود المالي للعديد من المكاتب بفعل بطبيعة الحال الأزمة الاقتصادية العامة وبفعل ما يعتبره البعض من كون بعض الهيئات تعرف احتكارا من طرف بعض المكاتب في قضايا نوعية معينة كقضايا حوادث السير وحوادث الشغل.... وذلك بفعل أساليب السمسرة وجلب الزبناء.


من هنا يخلق نوعا من عدم تكافؤ الفرص، و للقضاء على هده الظاهرة، ظاهرة الاحتكار لن يتم الا عن طريق خلق مناعة داتية أو إن صح التعبير ممارسة نوع من التداوي الذاتي للشفاء من ظاهرة الاحتكار والسمسرة عن طريق التكافل كمسمى عام ولكنه كنظام يصبح اجباريا باعتماد الاقتطاع من الاتعاب المستحقة الناتجة عن الملفات النوعية المقصودة ليؤول ما أقتطع الى مالية الهيئة ومن ثم يتم رصده لفائدة جميع المحامين والمحاميات المنتمين لتلك الهيئة.


لكن الى أي مدى يتوافق هذا النظام مع القانون المنظم لمهنة المحاماة؟ ومع تقاليدها وأعرافها وطبيعة الشريحة الاجتماعية التي ينتمي اليها المحامون ضمن الطبقة الوسطى للمجتمع؟ ومع الطابع الليبرالي للمهنة ومبدأ المبادرة والكفاءة رغم نبل المبدأ من الناحية الاخلاقية ومثاليته ؟ وما هي الآثار التي قد تترتب عن تطبيقه افتراضا على كونه أصبح نافذا ومسطرا ضمن النظام الداخلي للهيئة التي ستتبناه ومقررا محصنا من أي طعن وحائز للمشروعية والجواز وقوة الالزام؟ أسئلة تطرح نفسها بإلحاح... سأحاول أن أقدم وجهة نظري المتواضعة لكن بعد عرض الشق المتعلق بالتعليل من القرار المشار إليه أعلاه دون عرض الوقائع لكون التعليل يستغرقها بإشارات عامة ومجملة تسلط الضوء عليها .

"باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
التعليل ...

من حيث الشكل
حيث أثار المطعون ضده أن الطاعنين ليست لهم الصفة والمصلحة للطعن في هدا المقرر وأن للنيابة العامة وحدها الحق في هدا الطعن، و عملا بمقتضيات المادة 92 من قانون المهنة . كما أن الطعن في مقررات مجلس الهيأة يكون عن طريق الطعن وليس الاستئناف لان مقررات مجلس الهيأة غير التأديبية هي مقررات غير قضائية تتراوح طبيعتها بين الولائية والإدارية ومنها المقرر المستأنف مما يستلزم عدم قبول هدا الاستئناف.


وحيث يحسن التوضيح في سياق الرد على الدفوع المثارة في الجانب الشكلي للطعن، أن مؤدى القراءة المجردة والموضوعية للمادة 92 من قانون المهنة تؤكد أنها لا تنصرف إلى العلاقات الداخلية بين أعضاء الهيئة فيما بينهم أو فيما بينهم وبين أجهزة الهيئة وإنما تتعلق بالمداولات أو المقررات التي تتخدها أو تجريها الجمعية العامة أو مجلس الهيئة ككيان وطرف مستقل وموحد في مواجهة كيان أخر داخل المجتمع وذلك في قضايا ليست لها علاقة بالمهنة أو قضايا لها علاقة بالمهنة ولكن في هذه المداولات والمقررات تعد على اختصاص جهات أخرى، أو فيها مخالفة للمقتضيات القانونية أو من شأنها الاخلال بالنظام العام لما قد تسفر عنه من توابع.


وما يعضد هذا التفسير أن طرفي الطعن بالبطلان في هده المادة هما النيابة العامة من جهة باعتبارها الساهر والمراقب لتطبيق القانون وحفظ النظام العام والنقيب أو من يمثله من جهة أخرى باعتباره هو من يترأس الجمعية العامة والممثل القانوني لمجلس الهيئة ورئيسه.


وكذلك عدم اشتراط التبليغ للنيابة العامة من منطلق افتراض وجود مراقبة وتتبع من قبل النيابة العامة لطبيعة مداولات الجمعية العامة أو مجلس الهيئة وما تسفر عنه من مقررات .. ومن الأمثلة العملية التي طبق فيها الفصل 92 من قانون المهنة الذي كان يقابله الفصل 86 من قانون 1979 قرار محكمة النقض / المجلس الاعلى سابقا/ الصادر بتاريخ 13/09/1984 في الملف عدد 92694 بمناسبة إصدار هيئة المحامين بوجدة لبيان توبيخي لرئيس المحكمة الابتدائية في علاقاته المهنية حيث جاء في القرار /........... لكن من جهة حيث أنه اذا كان من حق هيئة المحامين بوجدة أن تدرس في جمع عام لها القضايا المتعلقة بالمهنة.


فإنها قد تجاوزت حدود اختصاصها باتخاذها المقرر المستأنف في مواجهة رئيس المحكمة الابتدائية. وتعدت على اختصاص المجلس الأعلى للقضاء الذي يرجع له وحده حق تقدير السلوك المهني للقضاة واتخاذ ما يراه من عقوبات تأديبية في حقهم بعد احترام المسطرة القانونية والضمانات المخولة لهم بمقتضى نظامهم الاساسي /.



وحيث عطفا على ذلك، فان حق الطاعنين مكفول قانونا للطعن في مقرر مجلس الهيئة القاضي باحداث صندوق التكافل من منطوق عموم المادة 94 من قانون المهنة والتي جاء فيها أنه يحق لجميع الأطراف المعنية وللوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف الطعن في المقررات الصادرة عن مجلس الهيئة /...../ الشئ الذي يبقى معه الدفع بانعدام الصفة غير جدير بالاعتبار ويتعين رده..



وحيث أن الطاعنين ومن منطلق الحماية والدفاع عن ذممهم المالية باعتبارهم الملزمين بالخضوع لهدا النظام وتطبيقه عند صيرورته قابلا للتنفيذ . فان صفتهم في الطعن تبقى ثابتة بنص المادة 94 من قانون المهنة طالما أن المقرر الصادر بانشاء هدا الصندوق يعتبر من التدابير التي من شأنها أن تولد حقوقا والتزامات واجب الامتثال لها تحت طائلة المساءلة التأديبية.


وحيث أن دفع مجلس الهيئة بكون المقرر الصادر بإحداث هدا النظام يدخل في الاعمال الولائية التي لا تقبل الطعن بالغاء يبقى دفعا غير مؤسس قانونا . ذلك انه وبقطع النظر الاضطراب الفقهي والقضائي بشأن الحالات المتعددة للامر الولائي في القانون فان تحديد طبيعة العمل الولائي أو الإداري مرتبط بالنص القانوني الناص على الاختصاص به وليس بالتعريف العام .


وحيث أن المقرر الصادر في نازلة الحال لا يعد من قبيل القرارات التوضيحية أو التأويلية لنظام قائم الذات من أنظمة الهيئة حتى يمكن إدراجه في الأوامر الولائية . وانما يتعلق بمقرر تضمن أحكاما جديدة وولد حقوقا والتزامات غير معهودة اتجاه المحامين المنتسبين لهذه الهيئة تحت طائلة المسائلة التأديبية . وبالتالي فانه يخرج من مقرر ولائي إلى مقرر موضوعي لما تضمنه من أحكام جديدة وإجراءات محل تظلم بالضرر منها ومنازعة جدية وما استتبعها من طعن.


وحيث أثار مجلس الهيئة من ناحية أخرى . أن الطعن في مقررات مجلس الهيئة يكون عن طريق الطعن وليس بطريق الاستئناف مما يستلزم عدم قبول هدا الاستئناف .


وحيث أنه فضلا على كون المقال معنون بمقال من اجل الطعن في مقرر مجلس هيئة المحامين بالقنيطرة وناقش الأسباب تحت عنوان فرعي / أسباب الطعن وموجباته / فان العبرة في تكييف الدعوى هي بحقيقة المقصود من الطلبات المتعلقة بها وليس بظاهر الألفاظ المستعملة . وان عدم تقييد الجهة الطاعنة في بعض الفقرات بالمصطلحات القانونية لا يعد قدحا من القوادح التي يرد بها الطعن طالما أن وقائع الطعن وأسبابه جاءت واضحة ومفصلة . وطالما أن المحكمة هي الملزمة باعتماد المصطلحات القانونية وتوظيفها توظيفا مناسبا في أحكامها .


وحيث عطفا على ذلك . فان الطعنيين وكدا المقال الإصلاحي المقدم من طرف الإستاد المصطفى العرفاوي جاؤوا نظاميين صفة وأداءا وأجلا وتعين التصريح بقبولهم جميعا .

من حيث الموضوع

حيث لم يستطع الطاعنون المقرر المطعون فيه بعلة عدم اختصاص مجلس الهيئة نوعيا لاستصدار مقرر بإحداث نظام للتكافل الاجتماعي ولأسبقية البث ببطلان المقرر المنشئ لمثل هدا النظام ولكونه جعل من مبدأ التكافل بين المحامين أمرا إجباريا وليس امرا يتم في اطار التراضي. هذا الى جانب عدم المساواة في التوزيع ومخالفة بنود النظام المطعون فيه لقوانين آمرة منشورة بالجريدة الرسمية وخاصة قانون المالية رقم 09/48/ للسنة المالية 2010 وقانون التماس الإحسان العمومي .


وحيث يحسن التأكيد في سياق الرد على الدفع بعدم الاختصاص أن المشرع في الفقرة الخامسة من المادة 91 من قانون المهنة خول لمجلس الهيئة بكيفية صريحة الصلاحية والاختصاص في انشاء وادارة مشاريع اجتماعية لفائدة أعضاء الهيئة وتوفير الموارد الضرورية لضمان الإعانات والمعاشات لهم وللمتقاعدين منهم .


وحيث اعتبارا لذلك . فان إقدام مجلس الهيئة من حيث المبدأ . على إعداد نظام التكافل الاجتماعي كمبادرة ومظهر من مظاهر المشاريع الاجتماعية يبقى مكفول بصريح عمومية الفقرة الخامسة من المادة 91 من قانون المهنة . مما يتعين معه رد هدا الدفع وإقرار أحقية مجلس الهيئة في مباشرة مثل هده المبادرات الاجتماعية .


وحيث أن الدفع بسبقية البث المثار من الطاعنين . مستمد أساسا في هده النازلة من حجية الشئ المقضي به من خلال قرار سابق لهده الغرفة حسم في مسألة اجبارية الاقتطاع. وتوضيح ذلك أن أطراف الطعن في النظامين التكافليين الحالي والسابق هما هيئة المحامين بالقنيطرة من جهة وجانب من نفس المحامين الذين كانوا أطرافا في السابق ولا زالوا أطرافا حاليا ومنهم الاساتدة الحبيب لزهر ونجاة حشحوش وفتيحة ميش والمصطفى العرفاوي. من جهة اخرى.


وموضوع الطعن هو نظامي التكافل. أما وجه الارتباط بين النظامين بخصوص السبب / والذي تم على أساسه إخراج الملف من المداولة للادلاء بمال الطعن بالنقض في القرار السابق/ هو كون مناط المناقشة القانونية في النظامين هو مبدأ إجبارية الاقتطاع في نظام تكافلي وهي النقطة المحورية التي سبق لغرفة المشورة بهده المحكمة ان بتت فيها بموجب القرار عدد 27 الصادر في 07/06/2006 بملف الطعن عدد06/2005 عندما بينت في حيثيات قرارها القاضي ببطلان النظام التكافلي السابق أن مبدأ التضامن والتكافل بين المحامين والدي يتعلق أساسا بالذمة المالية للمحامين يجب أن يتم في إطار التراضي لا عن طريق الجبر وأن الفصل 86 من قانون المحاماة الدي أستند عليه مجلس الهيئة في إنشاء هدا الصندوق ليس فيه ما يفيد أن للسيد النقيب أو مجلس الهيئة حق إجبار محام على التنازل عن جزء من أتعابه لفائدة محام أخر تحت طائلة تعرضه للتأديب والعقوبات المنصوص عليها في قانون المحاماة لدلك فالمقرر المطعون فيه بني على قاعدة باطلة تجبر أطرافا على التنازل عن جزء من أتعابهم لآخرين وأن ما بني على باطل فهو باطل فضلا عن خرقه لمبدأ العدالة والمساواة بين جميع محامي الهيئة .



وحيث أنه لما كان مناط الخلاف في النظام التكافلي الحالي بين الهيئة وجانب من المحامين هو أيضا مبدا إجبارية الاقتطاع تحت طائلة المساءلة التأديبية . ولما لم يثبت ما يخالف ما استقرت عليه الغرفة في قرارها السابق من كون مبدا التضامن والتكافل تحت طائلة المساءلة التاديبية . ولما لم يثبت ما يخالف ما استقرت عليه الغرفة في قرارها السابق من كون مبدأ التضامن والتكافل بين المحامين يجب أن يتم في إطار التراضي لا عن طريق الجبر. فانه لا يسع الغرفة الا تأكيد هدا المبدا والقول من جديد انه لما كانت الغاية الاسمي من هدا النظام التكافلي لا تقوم على نوازع مادية بحتة لصالح مجلس الهيئة .


وإنما تتعلق بنظام تكافلي يهدف دعم وتحسين أوضاع محامي الهيئة تقوية للمشاعر الصادقة بالانتماء الى الهيئة ككيان تنظيمي لرعاية مصالحهم المهنية والاجتماعية وتأكيد لروح التكافل والترابط والتأخي في اطار متوازن بين مصلحة الفرد والمجتمع. فان المفترض في العضوية في هذا النظام أن تكون للأعضاء اللذين يقبلون بشروط ونظام ولوائح النظام التكافلي المقترح برضا تام وبدون ادعان وان تحديد هدا المورد في النظام التكافلي الحالي بصيغة الاجبار والالزام باقتطاع نسبة 20في المائة من أتعاب المحامي عن القضايا التي ترد ودائعها على حساب الهيئة حسب المنشور رقم 05/2010 والمنشور عدد 02/2011 انما ينافي طبيعة عمل الهيئة التي شرع في إطارها هذا النظام.


باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
...... غير مفروض لقوله صلى الله عليه وسلم / لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيب نفس منه /.

وحيث ثبت صحة ما عابه الطاعنون أيضا على النظام بخصوص تدبير جميع موارده المعددة في المادة الرابعة . ذلك أن الفقرة الاخيرة من المادة 5 منه تقضي أن لمجلس الهيئة // بأغلبية ثلاثة أرباع أعضائه تحديد المواعيد الدورية لصرف المعاشات وما ادا كانت هناك اسباب استثنائية لعدم صرفها أو لتعجيله أو تاجيله جزئيا أو كليا وبالنسبة لكافة المحامين أو بعضهم /.


وحيث أن تعليق توزيع المعاش/ والدي من ميزته الاداء الدوري لجميع المحامين / على اسباب استثنائية تؤدي بعدم صرف المعاشات التكافلية في مواعيدها الدورية أو التعجيل بها أو تأجيلها جزئيا أو كليا وبالنسبة لكافة المحامين أو بعضهم ينافي طبيعة النظام المحدث اذ قد يتعطل صرف المعاش بالنسبة لمحام ولا يتعطل لمحام ولا يتعطل الاقتطاع بالنسبة له . وهو ما ينافي الغاية من النظام التكافلي وهي ضمان مورد دوري موزع على أسس يفترض ان تكون معلومة.. ومحددة سلفا بالنسبة للمحامين .


وحيث أن ما يتخلل هذه المادة من غموض وابهام حول طبيعة الظروف الاسثنائية التي قد تؤدي الى عدم صرف المعاشات التكافلية الدورية أو صرفها لمحام دون اخر يمس بمشروعية النظام برمته ويجعل تأويلات الطرف الطاعن المبنة أعلاه أمرا مطروحا بالحاح. ومن تم يبقى السبب المتمسك به في الطعن بهذا الخصوص مقبولا أيضا . وحيث انتهت الغرفة لهذه الاسباب مجتمعة الى الغاء المقرر المطعون فيه والتصريح ببطلانه وفق المبين في منطوق القرار أدناه .

وحيث أن انتهاء الغرفة الى جدية الاسباب اعلاه والكفيلة لوحدها بالغاء المقرر المطعون فيه يغني عن مناقشة باقي الاسباب المثارة من طرف الطاعنين بخصوص استحضارهم لقانون المالية وقانون الاحسان العمومي ومدى مخالفة النظام التكافلي المطعون فيه لهما .


وتطبيقا للفصول 1/147/124/ من ق م والمواد 61/62/63/67/94/ من قانون المحاماة .
لهذه الاسباب
فان محكمة الاستئناف وهي تقضي سريا بغرفة المشورة تصرح علنيا حضوريا
في التنازل / بالاشهاد على تنازل الاستادين ................................................. عن طعنهما .
في الشكل
بقبول مقالي الطعن والمقال الاصلاحي .
في الموضوع
بالغاء المقرر الصادر عن مجلس هيئة المحامين بالقنيطرة بتاريخ 05/10/2010 القاضي باحداث نظام تكافل اجتماعي والتصريح ببطلان هدا النظام مع تحميل المطعون ضده في شخص مجلس هيئة المحامين بالقنيطرة المصاريف .............../................