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Mohamed Fakihi : «Le nouveau projet offre une base normative facilitant l'interprétation du texte constitutionnel»
Publié dans Albayane le 27 - 03 - 2012

Mohamed Fakihi, professeur à la Faculté de droit de Fès et directeur exécutif du Centre Marocain Interdisciplinaire des Etudes Stratégiques et Internationales, considère que le projet de Constitution dépasse le stade dogmatique qui était celui de la Constitution de 1996 pour asseoir une Constitution normative.
Autrement dit, le professeur Fakihi met l'accent sur le fait que le projet de Constitution élabore un vivier normatif qui soumet l'ensemble des processus d'interaction entre les pouvoirs au raisonnement juridique. La politique est ainsi rattrapée par le droit, souligne-t-il.
Quels sont les nouveaux apports que l'on peut relever dans le projet de Constitution?
Tout d'abord, il s'agit d'un apport de nature symbolique. Le projet de Constitution dépasse le stade dogmatique qui était celui de la Constitution de 1996 pour asseoir une Constitution normative, c'est-à-dire un référentiel normatif dont l'interprétation paraît plus aisée en raison de son caractère largement explicite. Par ailleurs, le projet de Constitution pose des jalons inédits dans la mesure où il répond également à de grandes problématiques doctrinales et jurisprudentielles. En effet, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui n'a pas pu dépasser le stade du simple contrôle de la conformité formelle de la loi à la Constitution et par là même n'a pas pu engager un débat clair et pertinent concernant la reconnaissance de la nature constitutionnelle au préambule de la Constitution. La conséquence s'est fait lourdement ressentir sur la fonction même du conseil constitutionnel qui n'a apporté presque aucune empreinte qui lui est propre à la structure des rapports entre les pouvoirs de l'Etat.
Le préambule du projet de Constitution tranche ce débat et dispose dans son dernier alinéa, de façon à le rappeler aux plus réticents : «Ce préambule fait partie intégrante de la présente Constitution».
Il en sera certainement de même s'agissant de la jurisprudence dénommée «coopérative Abdelaziz» (un arrêté de la chambre administrative de la Cour suprême avait stipulé que les décision royales n'était pas susceptibles de recours dans l'affaire de la coopérative agricole dénommée «Abdelaziz» et avait dans son arrêté du 20 mars 1970 justifié cet avis par le fait que la Constitution n'avait désigné aucune institution habilitée à examiner ce genre de recours) à travers laquelle les décisions du Roi en matière administrative sont entourées d'un verrou indéfectible aux termes mêmes de cette jurisprudence consacrée, c'est-à-dire ne sont pas susceptibles de recours, mais qui devient complètement obsolète en fonction des règles posées par les articles 41 et 42 du projet de Constitution.
La séparation au niveau des attributions royales entre le domaine de compétence en matière religieuse (article 41) et celle en tant que chef de l'Etat (article 42) tranche définitivement cette question dans un sens de contrôle par le juge des attributions administratives du Roi.
Peut-on affirmer que le nouveau projet contient les éléments nécessaires pour instaurer un Etat moderne qui va de pair avec la conception d'Ernest Gellner, anthropologue américain qui affirme que l'idée de nation ne devient tangible que si un pouvoir politique gère les relations entre individus et collectivité dans le cadre de ce qu'il appelle «le management de la nation» ?
La réponse à cette question doit être considérée comme une suite logique à celle apportée à la première mais qui concerne le versant fonctionnel du projet. En effet la constitutionnalisation du préambule figure parmi les points essentiels, la détermination des fondements de l'identité marocaine «forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, (et qui) s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen» ainsi que la détermination d'une véritable charte des libertés et droits fondamentaux consacrés et hautement protégés par la force même de la Constitution (l'usage d'une sémantique impérative confirme ce point de vue), l'importance accordée aux ressortissants marocains à l'étranger, qui constituent désormais une partie intégrante du corps électoral marocain et dont le positionnement au niveau des institutions des pays d'accueil sera forcément revalorisé en raison du droit de vote aux élections locales accordé aux étrangers, constituent autant de points phares du projet de constitution.
L'élargissement du domaine de compétence du pouvoir législatif et la consécration de l'autorité de ce pouvoir par une nouvelle rédaction de l'article 6 du projet de Constitution et la consécration du pouvoir exécutif, le Premier ministre étant chef du gouvernement nommé selon un référentiel normatif précis et disposant de pouvoir lui permettant d'exercer un véritable contrôle sur les rouages administratifs, économiques et politiques de l'Etat constituent des éléments sans commune mesure avec les Constitutions antérieures.
La Constitutionnalisation de l'indépendance et de l'impartialité du pouvoir judiciaire et la détermination d'un certain nombre de droits des justiciables et certaines règles de fonctionnement de la justice, l'attribution aux citoyens de la capacité de saisir indirectement la Cour Constitutionnelle (article 133) et la possibilité d'abrogation de dispositions législatives déclarées non conformes à la constitution (article 134) constituent un véritable dispositif destiné à parachever le mécanisme de protection des droits et des libertés des citoyens et à consacrer des fondements renouvelés de l'Etat de droit.
Par ailleurs, le principe de «libre administration» qui constitue le fondement de l'organisation territoriale du royaume (article 136) annonce une étape ultime au niveau du processus de décentralisation. Or, il est clair que le terme «libre administration» signifie le dépassement de l'usage du pouvoir de tutelle qui constitue un contrepoids à la personnalité juridique et à l'autonomie financière des collectivités décentralisées, en faveur d'un simple contrôle de la légalité, forcément à posteriori, des actes de ces collectivités.
Pensez-vous que le nouveau projet consacre le rôle du Premier Ministre en tant que véritable Chef du gouvernement ?
L'importance du statut du Premier ministre, Chef du gouvernement, repose sur deux facteurs essentiels :
- la nomination du Premier ministre n'est plus un pouvoir discrétionnaire du Monarque. Elle relève désormais d'un référentiel normatif précis. Le Premier ministre sera issu de la formation politique qui aura eu le meilleur score électoral en terme de sièges obtenus à l'issue des élections législatives. La démission du Chef de gouvernement n'est plus non plus un pouvoir discrétionnaire du Monarque qui ne dispose que d'un pouvoir de constatation de la démission volontaire du chef du gouvernement (article 47-2) ou à la suite d'un vote positif d'une motion de censure (article 105) ou d'un vote de défiance par la chambre des représentants (article 103.)
- L'attribution de pouvoirs élargis notamment la nomination aux emplois civils aux hautes fonctions de l'Etat ainsi que des walis et gouverneurs et des responsables des administrations chargées de la sécurité intérieure. Cette compétence élargie permet au Premier ministre d'avoir une véritable emprise sur les rouages de l'administration et de l'Etat qui faisaient sa faiblesse auparavant, et qui lui permettent désormais de mener de francs la politique générale qu'il aura décidée dans un cadre d'entière responsabilité.
Il convient également de noter que dans le nouveau projet le Chef du gouvernement dispose d'un pouvoir de dissolution de la chambre de représentants dans le cadre d'un équilibre entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Par ailleurs, le Chef du gouvernement n'est pas responsable devant la Chambre des conseillers qui ne dispose désormais que d'un pouvoir d'interpellation vis-à-vis du gouvernement (et d'ailleurs la motion d'interpellation est suivie d'un débat sans vote.)
Un autre aspect d'une grande importance également se rapporte à l'élargissement du domaine de la loi mais qui ne signifie en aucun cas l'affaiblissement du rôle du chef du gouvernement. Il s'agit d'une simple précision de la qualité hautement importante de certaines compétences qui sont attribuées au parlement. Or, il est nécessaire de souligner que le pouvoir exécutif joue un rôle important en matière législative notamment par le biais des lois d'habilitation et des décrets-lois. Il s'agit donc d'un effort d'adaptation indispensable en vue d'une gestion rationnelle et fructueuse de cette dimension importante du pouvoir du gouvernement.
Les prérogatives dévolues au Premier ministre, chef du gouvernement, renforcent-elles le principe de la séparation des pouvoirs?
Le principe de la séparation des pouvoirs réside dans l'équilibre de ces pouvoirs. Et cet équilibre est fondé sur la capacité dont dispose chaque pouvoir à contrebalancer l'autre. Ce schéma est simple. Il est d'ailleurs clairement perceptible dans l'architecture des relations entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Les mécanismes prévus par les articles 103 (engagement de la responsabilité du gouvernement devant le parlement), 104 (le pouvoir de dissolution de la chambre des représentants attribué au Chef du Gouvernement) et 105 (vote d'une motion de censure) sont convaincants à cet égard même si la responsabilité des deux chambres du parlement devant le Monarque attribue à cette architecture des aires plus prononcées de régime semi présidentiel.
Peut-on affirmer que ce projet érige le Parlement en un véritable organe de législation ?
Sur ce point-là, la véritable percée se vérifie au niveau de l'élargissement considérable du domaine de compétence du parlement. La liste des attributions dont dispose le législateur a pratiquement triplé en fonction des attributions nouvelles insérées à l'article 71 et des autres compétences complémentaires prévues par le texte constitutionnel sous forme de lois ordinaires ou lois organiques. Mais ce raisonnement purement juridique sera forcément confronté à d'autres, notamment le raisonnement juridictionnel et le raisonnement fondé sur des éléments de science politique.
En premier lieu, la constitutionnalisation du préambule de la Constitution et tout le processus y afférent qui débouchera inéluctablement sur l'instauration d'une jurisprudence plus agressive et rompant définitivement avec la perception que se faisait le juge constitutionnel de son positionnement au sein de l'édifice institutionnel et de son rôle en tant que régulateur de la structure des rapports entre les différents pouvoirs, attribuera au législateur une véritable suprématie au niveau de l'exercice du pouvoir normatif. Rappelons en effet que le juge constitutionnel en France a élaboré au fil du temps une jurisprudence qui élabore une structure des rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif qui va totalement à contresens par rapport à l'architecture prévue aux termes des articles 34 et 37 de la Constitution de la Ve République. La lecture exégétique de ces deux articles ne donne, en fonction de cette jurisprudence, qu'une vision très décalée de la réalité de ces rapports.
Quant aux éléments tenants de l'environnement général dans lequel évolue le système politique dans sa globalité, il est clair que le processus d'interactivité et de collaboration entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif implique dans son expression la plus neutre une certaine soumission du parlement au gouvernement en fonction du fait majoritaire. La culture dominante au niveau de l'espace politique marocain comportera certainement des résistances à l'évolution vers un parlement jaloux de son rôle et de ses attributions et conscient de sa fonction d'interface de l'« expression suprême de la volonté de la nation. » Ce qui alimente le scepticisme vis-à-vis du projet de Constitution chez un certain nombre d'observateurs réticents.
Nonobstant, le texte constitutionnel demeure un ensemble de règles qui ne peuvent être appréciées qu'à l'aune d'un « déficit de confiance » au regard des uns ou d'une faiblesse structurelle constatée au niveau de l'un ou de l'autre des pouvoirs au regard d'autres. Il est vrai que la valeur d'une règle juridique quelconque est fonction de la manière dont elle est perçue et projetée au niveau de la réalité. Ce postulat s'applique effectivement à la règle constitutionnelle en devenir en raison d'un engagement ferme et sans concession de la plus haute autorité de l'Etat et un consensus entre les différents acteurs en vue d'assurer aux règles constitutionnelles la plénitude de leur signification.
Dans l'une de vos interventions, vous avez dit que «la Cour Constitutionnelle est appelée à assurer la suprématie juridictionnelle de la Constitution», pouvez-vous nous expliquer encore plus cette idée ?
Le projet de Constitution élabore un vivier normatif qui soumet l'ensemble des processus d'interaction entre les pouvoirs au raisonnement juridique. La politique est ainsi saisie par le droit. Seuls quelques espaces bien définis semblent échapper à cette logique notamment l'exercice par le Monarque de Imarat Al Mouminine. La logique juridique fondée sur la norme générale et abstraite constituera la force régulatrice de l'architecture des rapports entre les différents pouvoirs. La Cour Constitutionnelle et appelée à occuper une place de choix en tant qu'institution génératrice et initiatrice de cette logique juridique. Or en plus de son rôle de gardien et de promoteur des libertés et des droits fondamentaux des citoyens par le contrôle de l'espace législatif, un contrôle d'ailleurs plus pointu en raison d'un pouvoir de saisine devenu plus à la portée de l'opposition à la chambre des représentants (le cinquième des membres aux termes de l'article 132-3) et d'une compétence inédite de connaître de cas d'exception d'inconstitutionnalité soulevés indirectement par des citoyens vis-à-vis de règles législatives même déjà adoptées et promulguées portant atteinte à certains de leurs droits ou libertés prévus par la constitution, cette cour assure un rôle d'intermédiation au sein de l'édifice institutionnel par la création de règles nouvelles touchant les aspects les plus névralgiques de cet édifice : niveau de protection des libertés et droits fondamentaux, étendue des compétences du pouvoir législatif et rapports entre ce pouvoir et le pouvoir exécutif. …
Il est nécessaire de rappeler que la jurisprudence du conseil constitutionnel ne peut aucunement constituer une référence à cet égard en raison du niveau élémentaire du déploiement du mécanisme d'interprétation et aussi en raison des positions très conservatrices voire même à certains égards et contre toute évidence, évoluant en faveur du pouvoir exécutif au détriment du pouvoir législatif.
Qu'en est-il du pouvoir judicaire ?
Le pouvoir judiciaire a reçu toute l'attention de l'autorité constituante. Les garanties qui entourent le fonctionnement du pouvoir judiciaire et la carrière des juges prévues par la première partie du titre VII ne prêtent à aucune confusion. Ce dispositif est à même de garantir l'exercice par le pouvoir judiciaire de la plénitude de son indépendance et impartialité.


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